文 | 張恩俊 李有燁

電子證據(jù)是信息技術(shù)發(fā)展的必然產(chǎn)物，是對人們在計算機信息系統(tǒng)中各種行為進行的一種客觀記錄。在刑事司法中，電子證據(jù)對于查清犯罪事實與指控犯罪嫌疑人方面都發(fā)揮著重要作用。

電子證據(jù)真實性概述

不論是在刑事案件偵辦過程中，還是在案件庭審過程中，電子證據(jù)發(fā)揮著十分重要的作用，所以刑事案件中確定電子證據(jù)的真實性具有特殊意義。電子證據(jù)有別于其他證據(jù)，對其真實性的審查也不同于其他證據(jù)種類的審查方法及過程。因此，了解電子證據(jù)的特點并對此進行分析，是保證電子證據(jù)真實性的必要手段。

與刑事訴訟中的傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子證據(jù)有以下五個方面的特征：第一，數(shù)字化。這是電子證據(jù)作為法律意義上的證據(jù)區(qū)別于其他證據(jù)最主要的特點，隨著信息化技術(shù)的不斷發(fā)展，電子信息技術(shù)將所有的輸入數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換為機器可讀的二進制代碼進行計算。因此，電子證據(jù)的本質(zhì)實際上是“0”和“1”組合而成的虛擬空間。第二，多樣性。電子證據(jù)的表現(xiàn)方式與傳統(tǒng)證據(jù)的固定形式不同，它們通常是媒體信息的組合，包括字體和字樣、圖像、動畫、聲音、照片等，幾乎囊括了傳統(tǒng)證據(jù)的所有表現(xiàn)形式，數(shù)字電子信息與傳統(tǒng)證據(jù)同時存在。第三，隱蔽性。電子證據(jù)可以采取電、磁或光學數(shù)據(jù)的形式，儲存于各種介質(zhì)上，其物質(zhì)是電磁波或二進制數(shù)字代碼。這種二進制代碼的確切含義不容易理解，必須通過特殊設備進行轉(zhuǎn)換，才能被讀取或顯示。電子證據(jù)的更改和刪除只會記錄在交易日志中，很難從電子證據(jù)本身追蹤。第四，脆弱性。電子證據(jù)本身的特殊性，如它必須存儲在內(nèi)部和外部媒體上，如果有人改動其內(nèi)容，相應的篡改痕跡就很難在外部發(fā)現(xiàn)。第五，可依賴性。存儲在計算機和其他信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)和信息的壽命因類型不同而有很大差異，從幾納秒到幾十年不等。

從證據(jù)審查的理論方面來看，即電子證據(jù)的真實性是指電子證據(jù)來源的可靠性和內(nèi)容的可信性，這兩方面共同構(gòu)成了電子證據(jù)的真實性。電子證據(jù)來源的可靠性，是指電子證據(jù)形成過程客觀、排除干擾和污染。這不僅要求其產(chǎn)生過程是客觀發(fā)生的，即正常工作生活中自然形成的電子證據(jù)，還要求生成、制作和存儲電子證據(jù)的過程也完全符合正常情況。電子證據(jù)內(nèi)容的可信性，是指電子證據(jù)表達客觀合理，不受人的主觀意志影響。需要關(guān)注的是，電子證據(jù)是否具有可讀性即可以有效地可視化，亦即其內(nèi)容本身是客觀的，可以被使用特定設備或技術(shù)為人識別和理解，由此可以在司法審判實踐中用來確定案件的事實。

電子證據(jù)真實性審查現(xiàn)狀

當前，關(guān)于電子證據(jù)的相關(guān)內(nèi)容，我國還沒有進行專門的立法規(guī)定，只在一些零散的規(guī)范性文件或者司法解釋以及其他部門法中有所涉及，但較為籠統(tǒng)與分散。

配套規(guī)定主要是公安機關(guān)為了更好地偵辦刑事案件從而需要對電子證據(jù)進行鑒定，鑒定必須保證其真實性和合法性。2008年公安部制定了《公安機關(guān)電子證據(jù)鑒定規(guī)則》;2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》，提到了部分電子證據(jù)審查時應當遵循的證據(jù)規(guī)則，包括網(wǎng)絡聊天記錄、短信、錄音等等;最高檢也在《關(guān)于人民檢察院辦理網(wǎng)絡犯罪規(guī)定》中提到，對電子證據(jù)真實性審查的必要性，特別強調(diào)應當是客觀、真實的審查內(nèi)容，對網(wǎng)絡犯罪案件中的真實性審查進行了具體規(guī)定。

相配套的司法解釋有：2016年9月20日，我國第一部關(guān)于電子證據(jù)審查的專門性規(guī)定，即《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子證據(jù)若干問題的規(guī)定》，對相關(guān)審查規(guī)則進行了更加細致的規(guī)定，也提出了對其真實性的重點審查問題，進一步規(guī)范了司法實務中對電子證據(jù)的審查方向，包括原始介質(zhì)在真實性審查中的重要性;2021年最高人民法院頒布施行《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》，該解釋針對電子證據(jù)的真實性審查方面進行了更加完善與明確的規(guī)定，包括儲存電子證據(jù)的載體是否為原始載體，以及電子證據(jù)在保存過程中是否存在人為破壞其完整性的行為。

一般規(guī)范性文件對電子證據(jù)的規(guī)定較早，而法律層面的規(guī)定較晚，這也能夠在一定程度上看出我國對于電子證據(jù)作為法律意義上的證據(jù)愈加重視。但我國的電子證據(jù)立法仍存不足之處。中國尚未出臺電子證據(jù)法或統(tǒng)一的電子證據(jù)認證規(guī)范。對于審查內(nèi)容的規(guī)定，目前還比較寬泛，需要進一步細化。

在傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則中，對于證據(jù)的真實性，一般采用的是最佳證據(jù)原則，即要求當事人提交原始證據(jù)，在提供原件確有困難的情況下，可提供復印件。不過由于電子證據(jù)的特殊性，上述證據(jù)規(guī)則對于電子證據(jù)審查不完全適用。一方面，電子證據(jù)的性質(zhì)和存在形式無法通過紙質(zhì)形式展示，因為沒有傳統(tǒng)意義上的原件，這就使得不能強行要求電子證據(jù)出示紙質(zhì)原件。電子證據(jù)原件則是以二進制碼形式存在于計算機硬盤或網(wǎng)絡中的數(shù)字信息，需要使用特定軟件才能被讀取或者復制。這種數(shù)字信息的特殊性導致了電子證據(jù)原件在法律上的審查存在困難。另一方面，電子證據(jù)的完整性審查直接涉及電子證據(jù)的證明力問題和內(nèi)容的真實性。在完整性方面，主要表現(xiàn)于審查電子數(shù)據(jù)內(nèi)容和輔助信息的完整性。輔助信息包括電子證據(jù)的來源、創(chuàng)建時間、變更時間、登錄時間和作者等;存儲設備的硬件條件包含操作環(huán)境狀況、操作壽命、操作人員狀況及操作時間。

在中國司法實踐中，審查電子證據(jù)完整性通常采用技術(shù)手段和法律手段相結(jié)合的方法。其中，技術(shù)手段包括數(shù)字取證、數(shù)據(jù)恢復和數(shù)據(jù)分析等技術(shù)，法律手段包括采取保全措施、聽證、鑒定和認證等法定程序。

電子證據(jù)真實性審查的完善建議

鑒于目前立法和實踐中對真實性審查的關(guān)注，迫切需要通過對不同類型的電子證據(jù)審查制度進行梳理，并針對適用領(lǐng)域呈現(xiàn)的諸多爭議，不斷進行分析并總結(jié)經(jīng)驗。

一是科學合理的電子證據(jù)審查制度。整合其他法規(guī)或解釋中涉證據(jù)審查的相關(guān)制度或內(nèi)容，從中剔除競合性、不具備適用性、與當前審查規(guī)范相違背的內(nèi)容，進而加以歸類整理，使司法工作更規(guī)范化、系統(tǒng)化、條理化，更有法可依。隨著時代的發(fā)展，需要對審查規(guī)則不斷完善和補充，必要時可在予以核實之后，新增一些符合國情的新規(guī)則。針對電子證據(jù)有效性的驗證，大概率會存在于民商事或刑事領(lǐng)域?；诟鱾€領(lǐng)域的審查規(guī)則存在的差異，要從立法原則出發(fā)，認真考量，仔細分析，形成學科之間互相借鑒包容的形態(tài)。

二是電子證據(jù)的審查認定規(guī)則。目前，在我國的司法實務中，對電子證據(jù)的原件與副本的界定尚未形成統(tǒng)一認識。針對所刻錄的電子證據(jù)，其真實性并非不被認可，而是需經(jīng)由審理前的真實性審查、核查、證據(jù)佐證等環(huán)節(jié)，通過對當事人所提交證據(jù)及其他關(guān)聯(lián)證據(jù)的有效性來推定案件事實的合理性。為此，針對電子證據(jù)實施的真實性審查，要對所提交證據(jù)同其他關(guān)聯(lián)證據(jù)的相互佐證程度來予以判定。

《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十五條明確提到，涉案人或嫌疑人的電子信息可借助相關(guān)的平臺或其在線上的活動痕跡、終端的確定及他人的陳述或證詞，包括該行為人的供述及法定代理人的辯護來統(tǒng)籌分析。這體現(xiàn)了我國刑事訴訟中的審查認定規(guī)則，即形式審查和實質(zhì)審查相結(jié)合的原則。

三是電子證據(jù)的真實性判定。面對數(shù)量巨大的電子證據(jù)，應從專業(yè)程度、權(quán)威性強弱以及公眾認可度等方面對其保留的電子證據(jù)進行真實性判定。為了使技術(shù)手段在電子證據(jù)內(nèi)容真實性審查中的效果最大化，需要輔以專業(yè)人員的幫助。在司法實踐中，鑒定人和專家輔助人的出庭應當遵循相應的程序性規(guī)定。在審理過程中，檢察官、法官在對電子證據(jù)進行實質(zhì)性審查時，需要將其掌握的相關(guān)理論同程序規(guī)則予以融合，以解決證據(jù)審查環(huán)節(jié)中缺乏審查能力的問題。

為確保技術(shù)措施與程序規(guī)則的有效互動，應根據(jù)程序規(guī)則制定技術(shù)措施。首先，擴大鑒定范圍，把對電子證據(jù)真實性的鑒定納入其中。針對電子證據(jù)有效性審查規(guī)則的適用不可局限于郵件、數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)或是電子文檔。對于電子資料的真實性，應該添加審查、核實、鑒別和判斷的規(guī)定。其次，需要對鑒定者所出具的審查結(jié)果，尤其是意思表示不明的結(jié)果予以補充和修訂。對于鑒定意見，既要保證其在技術(shù)上的合理性，又要保證其在現(xiàn)實生活中的實用性。要盡量減少鑒定意見中的歧義，如審查結(jié)果顯示“尚未鑒定出該電子證據(jù)被人為修改或捏造”，“尚未鑒定出”意思是沒有鑒定出但無法推斷該證據(jù)不存在被修改或被捏造的可能，因而此種審查結(jié)果無法作為實踐參考。在鑒定結(jié)果可靠的前提下，應努力滿足我國法律實踐的要求，以使鑒定意見的證明力最大化。

作者單位：河南省平頂山市魯山縣人民檢察院