文 | 李文晉 周靜

近年來，我國信息技術應用廣泛，數(shù)字經(jīng)濟飛速發(fā)展，信息網(wǎng)絡犯罪案件隨之快速增長，信息網(wǎng)絡犯罪的鏈條性、跨地域性、涉眾性特征更加凸顯，犯罪形態(tài)愈加復雜，社會危害愈加嚴重，防范、查處難度進一步加大。信息網(wǎng)絡犯罪普遍存在著取證難、證明難的問題，抽樣取證可作為化解網(wǎng)絡犯罪取證難、證明難的方法之一。

要找出證據(jù)，首先得了解案情，但案情復雜，了解的時間成本就高;而面對信息網(wǎng)絡犯罪，要了解犯罪背后的技術則需要更多的知識與學習成本。當面對海量數(shù)據(jù)時，要從中分析出有價值的證據(jù)，其需要的分析工具和個人分析能力也越來越高。正是因為這些現(xiàn)實情況，也造成了公安機關“取而不證”，檢察機關“難以為證”。因此，盡管很多案件都取到了大量的電子數(shù)據(jù)，但實際上并沒有充分挖掘出數(shù)據(jù)的證據(jù)價值。

司法實踐中，信息網(wǎng)絡犯罪的司法評價體系中很多將“數(shù)額”和“數(shù)量”作為評價刑事責任的要素和定罪量刑的依據(jù)，如“瀏覽量”“信息數(shù)”“撥打量”“侵害人數(shù)(次)”“注冊會員數(shù)”等。我國網(wǎng)絡犯罪是以數(shù)額要素為中心的標準。但是，網(wǎng)絡的聚合性使新型網(wǎng)絡犯罪普遍存在著海量的數(shù)據(jù)、海量的信息、海量的被害人等情況，司法機關在辦理這類案件時，普遍存在取證數(shù)量大、偵查取證成本高等難點，如果全面取證，一是耗費巨大、偵查取證成本極高;二是偵查周期長、曠日持久，無法迅速有效打擊犯罪;三是偵查資源有限，無法有效打擊犯罪。

在河南省許昌市中級人民法院辦理的倪某開辦某黃色網(wǎng)站一案中，倪某利用“爬蟲”技術抓取其他網(wǎng)站的淫穢視頻上傳至其網(wǎng)站，會員通過注冊并支付會員費即可觀看。截至案發(fā)時，倪某共非法獲利17萬余元。

對此，公訴機關指控被告人倪某在某黃色網(wǎng)站傳播淫穢視頻127408個，并出具兩份鑒定意見(包括淫穢物品審查鑒定書、淫穢物品審查鑒定意見書)和鑒定人情況說明。淫穢物品審查鑒定書指出，送審的30個視頻均為淫穢物品;淫穢物品審查鑒定意見書指出，涉案網(wǎng)站視頻127408個均為淫穢物品;鑒定人情況說明指出，淫穢物品審查鑒定意見書是根據(jù)遠程錄屏視頻截圖顯示的視頻條數(shù)相加作出的鑒定意見。因涉及視頻數(shù)量較大，時長較長，因此采取隨機抽樣方法進行審查，結果顯示隨機抽查的視頻均能正常播放。

對于上述電子信息數(shù)量的證明，能否采用隨機抽樣方式取證及相應鑒定意見如何采信?許昌市中級人民法院在研究此案時認為，抽樣取證具有一定概率性，其適用應滿足必要性和合理性。本案公訴機關指控被告人在網(wǎng)站發(fā)布127408個淫穢視頻，僅取證送審30個，取證數(shù)量遠小于傳播淫穢電子信息犯罪的從重處罰標準，故該抽樣取證不具有合理性，應要求取證機關重新取證。否則僅對送審樣本本身的鑒定意見予以采信。

為高質(zhì)效辦好涉信息網(wǎng)絡犯罪，筆者認為，人民法院在司法實踐中應著重把握好以下三點：

一是以推定方式確定電子信息數(shù)量通常難以排除合理懷疑，對抽樣取證的適用應持謹慎態(tài)度。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(一)》第一條和第二條規(guī)定，淫穢電子信息數(shù)量是定罪和量刑的關鍵證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第七十二條第二款規(guī)定，認定被告人有罪和對被告人從重處罰，適用證據(jù)確實、充分的證明標準。根據(jù)該條立法本意，對被告人不利的量刑情節(jié)要達到“確實、充分”的證明標準。刑事訴訟法第五十五條第二款明確規(guī)定，“證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件：……綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑”。淫穢電子信息數(shù)量決定著被告人是否入罪以及刑罰輕重，而抽樣取證是從“抽樣獲取的樣本證據(jù)能夠證明部分事實”來推定出“未被抽樣的證據(jù)也能夠證明同樣或類似的事實”，在統(tǒng)計學原理上具有一定的概率性，很多情況下并不能排除合理懷疑地證明案件事實。

二是抽樣取證滿足海量電子證據(jù)證明難的現(xiàn)實需求，在符合必要性和合理性前提下，可以適用。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理信息網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》(以下簡稱《辦理信息網(wǎng)絡犯罪案件的意見》)第二十條規(guī)定，辦理信息網(wǎng)絡犯罪案件視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，確因客觀條件限制無法逐一收集的，應當按照一定比例或者數(shù)量選取證據(jù)。該規(guī)定為涉信息網(wǎng)絡犯罪抽樣取證的正當性提供了法律依據(jù)，但具體取證比例或數(shù)量尚不明晰。對涉案淫穢電子信息數(shù)據(jù)總量特別眾多且遠大于入罪和加重量刑情節(jié)的，公訴機關只要證明相關信息數(shù)量達到入罪或加重量刑情節(jié)即可實現(xiàn)排除合理懷疑的證明標準，并無全部取證之必要，要求全部取證反而造成司法資源的浪費。但應注意該情形下仍應堅持罪刑法定原則，抽樣數(shù)量應當大于入罪和加重量刑情節(jié)的最低標準，從而防止錯案發(fā)生。

三是抽樣取證數(shù)量過少的應補充取證，否則應僅采信樣本本身的鑒定意見。根據(jù)《辦理信息網(wǎng)絡犯罪案件的意見》第二十條規(guī)定，經(jīng)公訴機關或人民法院審查認為取證不科學的，應當由原取證機關作出補充說明或者重新取證。該規(guī)定為不足額抽樣取證產(chǎn)生的瑕疵證據(jù)提供了采信依據(jù)。但現(xiàn)實情況是，案發(fā)后涉案淫穢網(wǎng)站基本上被關閉，后期補偵難度大，往往無法重新取證，此時鑒定意見不能完全轉(zhuǎn)化為有證據(jù)能力的證據(jù)，不能直接采信。同時，針對樣本本身的鑒定意見仍具有真實客觀性，對該部分鑒定意見應予以采信，這也符合刑訴法對被告人不利的量刑情節(jié)要達到“確實、充分”證明標準的規(guī)定。

作者單位：河南省許昌市中級人民法院