本刊記者 焦艷

“在小小的花園里面挖呀挖呀挖，種小小的種子開小小的花……”

歌謠《小小花園》最近火爆網(wǎng)絡，魔性洗腦的曲調(diào)加上簡單的手指操吸引了不少網(wǎng)友爭相模仿。

憑借翻唱這首童謠，多位幼兒老師也因此走紅。其中典型代表是杭州的桃子老師和湖北武漢的黃老師，僅僅一周時間，桃子老師直播平臺漲粉100萬，黃老師漲粉400萬。幾位幼教老師在走紅的同時，也被網(wǎng)友質(zhì)疑其并非《小小花園》歌謠的原創(chuàng)作者，同時這首童謠也引發(fā)網(wǎng)友翻唱改編，各種二次創(chuàng)作視頻在網(wǎng)上持續(xù)熱傳。

《小小花園》歌謠深陷侵權之爭

記者了解到，《小小花園》這首兒歌并不是黃老師的原創(chuàng)，她只是演唱者。通過查詢相關視頻，2021年，某平臺賬號“@王小玲”就發(fā)出過“挖呀挖”的歌詞。2023年5月5日凌晨，“@王小玲”在其直播間介紹，這首歌的歌詞由她最早改編而成，并取名為《小小花園》。從公開信息來看，黃老師、桃子老師均非《小小花園》原創(chuàng)者，“@王小玲”也只宣稱她是改編者。公開資料顯示，《小小花園》是由蘇蘇作詞、作曲、編曲。

從網(wǎng)上流傳《小小花園》短視頻來看，其表現(xiàn)形式融合了背景音樂、文字念白以及手指操。華東政法大學教授、博士生導師黃武雙認為，將上述音樂、念白作為商業(yè)性使用，涉嫌侵害他人著作權。視頻中，主播使用他人音樂作品作為背景音樂涉嫌侵犯他人作品的表演權，將他人念白用于“挖呀挖”視頻也涉嫌侵犯作品的表演權，如果未經(jīng)作者許可、擅自改編作品還涉嫌侵犯作品的改編權。

國家知識產(chǎn)權培訓(河南)基地常務副主任、鄭州大學法學院(知識產(chǎn)權學院)張德芬教授接受記者采訪時表示，如果幼教老師作為線下課堂教學播放或者少量復制已經(jīng)發(fā)表的作品，并在視頻中注明作品名稱、作者姓名，屬于合理使用的情形，不構成侵權。但作為線上直播還涉及信息網(wǎng)絡傳播權的保護問題，幼教老師沒有經(jīng)過《小小花園》著作權人的許可授權，在直播間演唱其作品供公眾在個人選定的時間和地點瀏覽觀賞，已經(jīng)超過了課堂教學合理使用的范圍，涉嫌侵犯其表演權和信息網(wǎng)絡傳播權。

未經(jīng)授權直播翻唱涉嫌侵權

當下，網(wǎng)絡直播中未經(jīng)許可翻唱他人歌曲的行為，一些熱門短視頻未經(jīng)版權方授權的音樂、視頻素材比比皆是，侵權風險隱含其中。此次網(wǎng)絡質(zhì)疑除對誰是“挖呀挖”原版爭論不下外，有網(wǎng)友發(fā)現(xiàn)發(fā)送視頻之一的黃老師在爆火之后開始了多場直播。視頻截圖顯示，直播觀看人數(shù)都在10萬+，而且各種打賞不斷。在很多人的觀念里，直播中翻唱歌曲或者播放背景音樂是再正常不過的事情，但是事實上，這樣的行為已經(jīng)涉嫌侵權。

“未經(jīng)原創(chuàng)作者授權許可的情況下，在直播或者短視頻中進行表演，可能會涉嫌侵犯著作權人多種權利內(nèi)容?！睆埖路艺f，著作權包括人身權和財產(chǎn)權，人身權有署名權、發(fā)表權、修改權、保護作品完整權;財產(chǎn)權包括復制權、發(fā)行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網(wǎng)絡傳播權、攝制權、改編權等。就人身權而言，如果主播在演唱過程中未表明演唱歌曲的詞曲作者，涉嫌侵犯其署名權;如果主播對歌曲的修改偏離原歌曲的主題，涉嫌侵犯其保護作品完整權。就財產(chǎn)權而言，沒有經(jīng)過著作權人許可，在直播中翻唱其歌曲或者播放背景音樂，不僅侵犯著作權人表演權和信息網(wǎng)絡傳播權，還侵犯了著作權人的改編權。黃武雙認為，在直播中演唱他人成名曲引流帶貨，涉嫌侵犯他人作品的表演權。原創(chuàng)作者作為著作權人可以起訴維權，要求停止表演并賠償損失。

如果改編者發(fā)現(xiàn)被模仿了，可以維權嗎?黃武雙說，當原創(chuàng)作品在未經(jīng)同意授權的情況下，被第三方擅自改編，盡管可能涉嫌侵犯他人作品的著作權，但是根據(jù)著作權法實施條例第二條的相關規(guī)定，一個創(chuàng)作只需要滿足科學藝術文化領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式復制，其改編后的作品，仍然受到著作權法保護。此外，作為改編者發(fā)現(xiàn)其改編的作品被模仿后也可以維權。第三人在使用改編的作品之前，除了應征得改編者的同意之外，還應征得原作品著作權人的同意。

然而，無論贏利與否，“網(wǎng)紅”和直播平臺的傳播行為都具有商業(yè)性質(zhì)。對于那些沒有贏利行為的直播者，是否依然需要獲得授權?在什么情況下可以合理使用作品呢?

張德芬以在網(wǎng)絡直播中演唱音樂作品為例指出，“對于一些直播中未經(jīng)授權使用作品的行為，著作權人可能會因為種種原因而放棄追究涉嫌侵權者的責任，比如考慮到直播者只是演唱了作品的片段、演唱次數(shù)較少、演唱水平一般或者直播的影響力有限等。但不能說這種行為不構成侵權，是否追究侵權者的責任完全取決于著作權人的意愿。但是，如果直播者對他人作品的使用是基于介紹、評論目的的使用或是轉換性使用，并且指明作者姓名、作品名稱、作品來源，則構成合理使用，這種情況下，可以不經(jīng)著作權人許可，不向其支付報酬”。

平臺方須擔起“把關人”責任

憑借網(wǎng)絡短視頻、直播平臺的火爆，讓許多素人在短時間內(nèi)轉身成為吃播、旅游、游戲、舞蹈、音樂等領域網(wǎng)絡紅人。有數(shù)據(jù)顯示，2019年1月至2021年5月，12426版權監(jiān)測中心對10萬名原創(chuàng)短視頻作者的作品進行監(jiān)測，其中92.2%的獨家作者和63.7%的非獨家原創(chuàng)作者被侵權，平均每件原創(chuàng)短視頻被搬運(盜版)了5次。

而我們經(jīng)常碰到的“搬運”“切條”“X分鐘帶你看完一部劇”“一集一部電影”等，就是涉嫌侵權的典型代表?，F(xiàn)實中，由于發(fā)現(xiàn)難、舉證難、索賠難，對版權侵權行為的懲治力度不夠，導致版權保護還有很長的路要走。

平臺該如何履行責任?如何保障權利人利益?如何創(chuàng)新商業(yè)模式，讓原創(chuàng)者、使用者和平臺實現(xiàn)多方共贏?這些都還需要實踐的深入探索和制度層面的持續(xù)完善。

當下算法技術正代替人工手段參與到線上內(nèi)容的推薦分發(fā)和侵權處理之中，例如算法推薦、算法通知、算法刪除等。在算法推薦技術的加持下，在線內(nèi)容侵權無論是在傳播規(guī)模還是損害影響上都與過去不可同日而語。張德芬說，“隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的不斷發(fā)展，對平臺治理能力的要求越來越高。在這一背景下，傳統(tǒng)的‘通知——刪除’規(guī)則實際上已經(jīng)不足以應對當下日益嚴峻的網(wǎng)絡版權侵權問題”。

據(jù)了解，目前從行業(yè)實踐來看，國內(nèi)主要的網(wǎng)絡服務提供者都已經(jīng)主動采用過濾技術，阻止侵權內(nèi)容在其平臺上的傳播。在司法實踐中，各地法院系統(tǒng)在平臺版權保護責任方面也不再局限于簡單、被動的刪除措施，而是普遍要求網(wǎng)絡服務商承擔合理預防、事前過濾的必要措施，要求承擔更高注意義務。

張德芬說，隨著廣大公眾法律意識、版權意識的提高，平臺更需要負起“把關人”的責任，利用技術手段使形式與內(nèi)容審查相結合，在收到侵權通知以后，不僅要履行移除侵權作品的義務，還應該采取過濾技術檢測并阻止同一版權作品在未經(jīng)授權的情況下被再次上傳。從長遠來看，短視頻、直播行業(yè)的健康運行需要平臺方持續(xù)加大對正版內(nèi)容和原創(chuàng)內(nèi)容的采購和生產(chǎn)力度，通過與著作權集體管理組織達成許可，與著作權人展開合作的方式，營造內(nèi)容多元的版權生態(tài)。

黃武雙認為，平臺應主動采用版權過濾技術，通過該技術將大部分對侵犯著作權作品的使用過濾掉?；ヂ?lián)網(wǎng)時代如果能夠普遍采用過濾技術，將有助于保障作品著作權人的權利。對于商業(yè)模式創(chuàng)新，他認為，需要探索出一套有利于促進作品市場化使用的機制來推動演唱者付費，比如引入著作權集體管理制度?！白髌纷髡邔⒅鳈嗍跈嗉w管理組織管理，由集體管理組織向使用者收費，這樣的設計有助于提升作品利用效率。當下，我國集體管理組織管理成本較高，授權方式單一，所以大多數(shù)著作權人都選擇自己直接授權和維權?！秉S武雙建議，應以現(xiàn)有法規(guī)為基礎，結合國內(nèi)及域外經(jīng)驗，推動著作權集體管理組織更加市場化，幫助著作權集體管理組織發(fā)揮更大優(yōu)勢。