面對刑法教義學(xué)，刑事政策是作為刑法體系之外的因素起作用，還是應(yīng)當(dāng)置于刑法體系之中作為該體系的內(nèi)在參數(shù)而對刑法理論的構(gòu)建發(fā)揮影響呢？羅克辛在《刑事政策與刑法體系》這本書中突破“李斯特鴻溝”、提出“羅克辛貫通”，破除了法律實證主義僵局。他將刑事政策引入刑法體系內(nèi)部，創(chuàng)制了一種以刑事政策從內(nèi)在改造罪刑規(guī)范教義規(guī)則的價值化路徑。

一、法律的實證化與刑事政策的演變

本書第一節(jié)至第五節(jié)形成了一個完整的論證體系，它回答了對本書具有關(guān)鍵意義的三個問題：第一，現(xiàn)代意義上的刑法機(jī)能是什么？第二，一直以來的刑法體系化建構(gòu)的努力方向是否存在問題？第三，我們應(yīng)當(dāng)站在本體論還是規(guī)范論的立場上構(gòu)建犯罪論體系的方法論？

有關(guān)刑法的機(jī)能是什么的問題，存在諸多爭議：就刑法的本能而言，沒有人會不承認(rèn)法益保護(hù)機(jī)能是刑法的原始性和基礎(chǔ)性機(jī)能。然而，隨著近代啟蒙運(yùn)動和民主主義刑法的確立，刑法不再單純以國民為制裁對象、以保護(hù)國家利益為出發(fā)點，而是以保護(hù)國民利益為出發(fā)點、以國家對刑罰權(quán)的發(fā)動作為規(guī)制對象。李斯特聲援其人權(quán)保障機(jī)能，提出“李斯特鴻溝”：刑法是刑事政策不可逾越的屏障。也正是在此意義上，“馴化法官思維，不使他們只做自己感覺的奴隸，以維護(hù)法的安定性與個人權(quán)利的保護(hù)”成為了刑法教義學(xué)一直以來的追求。為達(dá)至此目的，刑法體系化的建構(gòu)成為刑法教義學(xué)一以貫之的努力方向，然而這樣的努力方向是否存在問題呢？顯然是存在的，因為在面對犯罪論體系化的理論結(jié)果與社會實際收益脫節(jié)時，學(xué)者們無法再從體系化中找尋到答案，而只能依賴于問題性思考修正體系，體系思考反而喪失了其本應(yīng)有的優(yōu)先性與建構(gòu)性，上述對體系化建構(gòu)的追求實際上淪為空有口號的無根浮萍。

羅克辛從源頭上解決這一矛盾癥結(jié)，反駁刑事政策與刑法體系絕對割裂，提出“只有允許刑事政策的價值選擇進(jìn)入刑法體系中去，才是正確之道?！辟M(fèi)爾巴哈是刑事政策概念的提出者，他基于心理強(qiáng)制說與刑罰威懾論提出刑事政策是“國家據(jù)以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和”，將其作用范圍限于刑事立法領(lǐng)域且必須服從于罪刑法定原則，二元分立初具雛形。李斯特進(jìn)一步將刑事政策界定為“體現(xiàn)整體社會意義之目的的、與犯罪作斗爭的方法”，并完全將其堵截在刑法教義學(xué)之外。羅克辛發(fā)掘這一割裂的弊病源于刑法的實證主義：一是實證法的規(guī)范體系本身全面、封閉且無所不包，由此切斷了刑法教義學(xué)與社會現(xiàn)實之間的關(guān)聯(lián)；二是實證法的規(guī)范體系自身構(gòu)成邏輯自洽的系統(tǒng)，從而阻塞了刑法教義學(xué)與刑事政策價值選擇之間的聯(lián)系。因此羅克辛站在規(guī)范論的立場上通過刑法目的與刑罰目的的引入，建立目的理性的犯罪論體系，使刑事政策進(jìn)入了刑法體系，并對階層犯罪論體系的內(nèi)容依據(jù)刑事政策的功能進(jìn)行了改造，依次體現(xiàn)為構(gòu)成要件的實質(zhì)化、不法的價值化與責(zé)任的目的化。只有這樣，法治國和社會福利國才能在體系性秩序與合乎刑事政策目的的指引下實現(xiàn)辯證統(tǒng)一；如將法治國和社會福利國相對立，實質(zhì)上是對法治國自身存在的否定。

二、刑事政策與罪刑法定的調(diào)和

在批評刑法體系對抽象概念過分迷戀的基礎(chǔ)上，羅克辛試圖構(gòu)建一個“有效益的體系”，這個體系需要滿足三個要求：一是概念性的秩序及明確性；二是與現(xiàn)實相聯(lián)系；三是以刑事政策上的目標(biāo)設(shè)定為指導(dǎo)?？梢钥闯?，他試圖讓刑事政策成為一座架在刑法體系與社會現(xiàn)實之間的橋梁，用刑事政策充沛刑法體系的價值選擇從而使個案得到妥善處理，實現(xiàn)體系周延與個案正義的融合。罪刑法定原則雖然歷經(jīng)二百多年的發(fā)展，但其價值旨趣并未發(fā)生改變，始終是人權(quán)保障單一價值，而非人權(quán)保障與法益保護(hù)的雙重價值。構(gòu)成要件因受法的明確性指導(dǎo)而恪守罪刑法定的原則，因此要完成行為構(gòu)成的實質(zhì)化不可避免地應(yīng)當(dāng)先實現(xiàn)刑事政策與罪刑法定原則的調(diào)和。

構(gòu)成要件階層的刑事政策機(jī)能在于滿足法治國的明確性要求。在構(gòu)成要件階層中，基于罪刑法定的嚴(yán)格制約，并非任何法外的價值判斷都允許被引入，因為罪刑法定是形式合理性與實質(zhì)合理性的統(tǒng)一體，它將實質(zhì)合理性的內(nèi)容即法律目的和刑事政策的影響，都嚴(yán)格限制在該刑事政策對于法律條文文字明示而確實表達(dá)的范圍內(nèi)。由此，在法無明文規(guī)定之時，一項入罪性的決定即使屬于合理的價值判斷，在刑法中也并無存在的空間。羅克辛堅持把法益保護(hù)思想的運(yùn)用限制在不可放棄的可罰性領(lǐng)域，從而罪刑法定原則不僅能發(fā)揮其本身就具有的將“法無明文規(guī)定的行為”排除在構(gòu)成要件之外的功能，同時還能在刑事政策的價值引導(dǎo)下對構(gòu)成要件進(jìn)行實體審查，將“沒有處罰必要性的行為”也排除在構(gòu)成要件之外。

為實現(xiàn)此種調(diào)和與確定性，羅克辛根據(jù)構(gòu)成要件構(gòu)造方法的不同，將構(gòu)成要件體系劃分為“因行為舉止具有某些外部特征而該當(dāng)構(gòu)成要件”的行為犯與“因違背了其所扮演的社會角色的功能性要求而該當(dāng)構(gòu)成要件”的義務(wù)犯。在此基礎(chǔ)上，其對不作為犯、共犯、過失犯等理論進(jìn)行了二次建構(gòu)，明確了構(gòu)成要件的三個功能——體系性、刑事政策性和信條性。通過刑事政策這一媒介注入價值選擇與導(dǎo)向，罪刑法定原則才具有了實質(zhì)性的積極功能。

三、刑事政策為不法與罪責(zé)注入主觀要素

刑法體系中，妥當(dāng)?shù)膬r值判斷至關(guān)重要，畢竟，“法律秩序的質(zhì)量取決于作為其基礎(chǔ)的價值秩序的質(zhì)量，是后者確定了法益和規(guī)范之目的”；與此同時，價值判斷的規(guī)范化問題也絕對不容忽視。

就不法的價值化而言，違法性層面的刑事政策機(jī)能是解決社會沖突，因此首先必須將違法性予以體系化。在古典犯罪論體系中盡管違法性可以分為形式違法與實質(zhì)違法，然而形式違法性以構(gòu)成要件作為憑證，實質(zhì)違法性取決于正當(dāng)化事由是否存在，可見違法性在此前完全受限于法規(guī)而無法發(fā)揮其實質(zhì)審查的功能。羅克辛在新古典犯罪論體系引入實質(zhì)違法性判斷的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步將違法性所要承擔(dān)的作用，從構(gòu)成要件中排除不具有實質(zhì)違法性的行為的消極功能轉(zhuǎn)化為解決社會沖突的積極功能，使其成為一種否定性的價值判斷。

就罪責(zé)的目的化而言，有責(zé)性階層需要討論的核心問題是“構(gòu)成要件該當(dāng)、違法的行為具備什么條件才配得上動用刑罰”，于是羅克辛基于“刑罰目的”的刑事政策機(jī)能將預(yù)防主義納入責(zé)任的判斷中，刑事政策思想實質(zhì)上就是刑罰思想。首先，其矯正了對“罪責(zé)”的錯誤用法，明確罪責(zé)只是決定刑事答責(zé)性的因素之一。其次，古典、新古典甚至目的行為論的“規(guī)范性罪責(zé)”概念都是形式性的罪責(zé)概念，僅僅說明一種有罪責(zé)的行為必須是“可譴責(zé)的”但并沒有回答這種可譴責(zé)性取決于哪一些內(nèi)容上的條件。因此羅克辛提出實質(zhì)性罪責(zé)概念，包含規(guī)范性要素與預(yù)防必要性兩個要素，前者在邏輯上是后者的前提。最后，答責(zé)性作為它們的上位概念，不僅需要規(guī)范性要素解決非難可能性來提供必要條件，也需要預(yù)防必要性提供充分條件。

至此，羅克辛通過將刑事政策目的設(shè)定轉(zhuǎn)化到法律效力的框架之內(nèi)，實現(xiàn)了構(gòu)成要件的實質(zhì)化、不法的價值化與罪責(zé)的目的化，一個全新的、以跨越“李斯特鴻溝”為使命的刑法體系的新宮殿，宣告竣工。從承接孔德實證主義、純粹客觀的古典犯罪論體系，到受新康德主義影響、目光逐漸投向價值分析的新古典犯罪論體系，再到承認(rèn)主觀構(gòu)成要件要素和主觀違法要素的目的行為論體系，終至羅克辛創(chuàng)造性地將刑事政策引入刑法體系之內(nèi)從而提出的目的理性體系，犯罪論體系的發(fā)展脈絡(luò)一直是從形式走向?qū)嵸|(zhì)，不斷注入超法規(guī)違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由。實質(zhì)出罪是其發(fā)展的一個基本線索，刑法學(xué)家們對刑事政策與刑法體系之關(guān)系的一次次摸索正是犯罪論體系走向?qū)嵸|(zhì)、充沛、妥當(dāng)、正直的精神源動力。

（作者：仲明慧，中國政法大學(xué)法學(xué)院2020級法學(xué)實驗班本碩連讀生）