序言

□ 龍大軒

中華法系作為世界五大法系之一，是一套卓然不群且數(shù)千年傳承不息的國家治理體系，涵蓋了整個古代中國法律的制度、思想和文化。它起自三代，發(fā)展于秦漢，定鼎于《唐律》，沿襲至清末，有著自身獨特的演進(jìn)規(guī)律和精神氣質(zhì)，展示了中華民族的偉大創(chuàng)造力和深厚的法制文明。對中華法系進(jìn)行重新認(rèn)識，挖掘其間的經(jīng)驗智慧以繼承創(chuàng)新，既是時代的重任，亦是學(xué)者的使命。

早在2013年，我牽頭申報的國家社科基金重點項目“重新認(rèn)識中華法系”得以立項，遂組織西南政法大學(xué)行政法學(xué)院梁健、秦濤講師，洛陽師范學(xué)院法學(xué)與社會學(xué)院鄧長春副教授，石家莊學(xué)院法學(xué)院朱祥海副教授，共同對課題內(nèi)容進(jìn)行研究，并按期順利結(jié)項。通過長期的研習(xí)、思考，我們對承載著豐富優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化元素的中華法系，有了更為深入的心得體會，形成了一些新認(rèn)識。

重新認(rèn)識中華法系的緣由

“法系”一詞，乃由日本學(xué)者穗積陳重首倡。1884年，他率先提出了“法族”的概念，后又改稱“法系”，蓋為日語中“法律系統(tǒng)”的縮略語。20世紀(jì)初，中國學(xué)者始以“法系”之說展開學(xué)術(shù)研究，現(xiàn)有史料顯示，當(dāng)以一位筆名為“攻法子”的留日學(xué)生為最早。1903年，他在《政法學(xué)報》第2期刊發(fā)《世界五大法系比較論》的文章，且在文中提到中國法系是世界五大法系之一。法系的研究視角，就是將一套為多個國家和地區(qū)共同使用的法律系統(tǒng)視為同一法律家族。在這一家族中，此國和彼國的法律有著相同的文化基因。在中外學(xué)者的研究成果之中，無論是將世界上的法律系統(tǒng)分為五大法系，還是七大法系，擬或十六大法系，中華法系都傲居其一。

到20世紀(jì)20—40年代，國內(nèi)出現(xiàn)了研究中華法系的熱潮，涌現(xiàn)出一批代表性論著，甚至提出了“復(fù)興中華法系”的主張，意圖通過弘揚傳統(tǒng)法文化的優(yōu)點和長處，以增強中華民族的自信心和凝聚力。自80年代以來，學(xué)界對中華法系的研究給予了更高程度的重視，出現(xiàn)了前所未有的興盛繁榮，相關(guān)的論著云涌蜂出，可謂成果豐碩、異彩紛呈，對中華法系的淵源流變、時空范圍、指導(dǎo)思想、制度建設(shè)、社會成因、實質(zhì)特征等問題，進(jìn)行了多角度、全方位的探究，為更進(jìn)一步厘清中華法系的面相、擷取其間的精華做出了不可磨滅的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。

然則，潮起宜勇破風(fēng)浪，潮落當(dāng)靜付沉思。仔細(xì)筢梳百余年來關(guān)于中華法系的思與想、述與著，其中似乎也有些遺珠之憾、可商之論。由此引發(fā)我們對一些既有觀點產(chǎn)生疑問：中華法系是以律令為中心的法律系統(tǒng)嗎？“諸法合體”是中華法系的形式特征嗎？中華法系真是一套不具有確定性的“卡迪式”法律體系嗎？如此等等，雖然持論者自有其理據(jù)，但在如今看來，仍然還有可商榷的余地。尤為緊要的是，法系注重的是法律內(nèi)在的文化基因問題。是什么樣的基因使得中華法系如此“長壽”，以至傳承數(shù)千年而不絕？這些基因能不能被相對準(zhǔn)確地探尋出來，能不能進(jìn)行細(xì)分，以便剖析出其中所包含的文化元素？如何將中華法系固有的文化基因傳承到當(dāng)代法律系統(tǒng)中來，從而構(gòu)建起古今一貫的法治文脈？凡此種種，現(xiàn)有研究成果似乎著墨不多、用力不足。圍繞這些問題的反思，引領(lǐng)我們對中華法系逐漸形成了一些相對統(tǒng)一的看法。雖然不免有自以為是之嫌，但敝帚也需自珍。故愿呈奉于茲，以就教于方家。

譬如，在時間范圍上，我們以為中華法系主要經(jīng)歷了三個大的歷史時段：（1）夏商西周的“禮·刑”時代?！岸Y”乃行為規(guī)范，“刑”為制裁手段。此時的法律由這兩大板塊構(gòu)成，形成“出禮入刑”的施運模式，具有罪刑非法定的特征。（2）春秋戰(zhàn)國秦的“法·律”時代。面臨禮崩樂壞的時代格局，春秋戰(zhàn)國時將以前的“刑”修改發(fā)展成“刑書”，后來又演變?yōu)椤胺ā?，商鞅再改法為“律”。其進(jìn)步之處在于將犯罪與刑罰之間做了一一對應(yīng)的規(guī)定，出現(xiàn)了罪刑法定主義的傾向?！胺ā薄奥伞背霈F(xiàn)之后，遂與“禮”分離，形成法律與道德分而治之的模式，所謂“棄禮任法”，并被統(tǒng)一后的秦朝推廣到全中國。（3）漢朝到清末的“禮法”時代。此一時期，將曾經(jīng)被拋棄的禮重新引入法當(dāng)中來，實則開啟了法律與道德結(jié)合的進(jìn)程。禮的精神、原則甚至相應(yīng)的具文，都紛紛滲入法律之中。經(jīng)兩漢的引禮入法，歷魏晉南北朝之禮法結(jié)合，到隋唐的禮法合一，形成“德法合治”的治理模式，中華法系至此得以定型。宋元明清相沿不改，直到清末仿行西法、修訂新律方始解體。

又譬如，在實質(zhì)特征上，我們以為中華法系是以“和合”為總體特征的?！墩f文》曰：“和，調(diào)也?！彼锌此茖α⒌氖挛锒伎梢酝ㄟ^“和調(diào)”而彼此勾連，形成對立統(tǒng)一關(guān)系。周太史史伯稱之為“和實生物”，孔子謂之“和而不同”?！昂秃稀笔侵腥A文化最重要的思維方式之一。中華法系作為中華文化的一部分，其創(chuàng)設(shè)運行也無不體現(xiàn)出這樣的思維特征：（1）其體系構(gòu)織不是單純的律令體系，而是以禮法為統(tǒng)率的“禮（儀）典體系”“律（令）典體系”與“習(xí)慣法體系”彼此之間的“和合”。（2）其在國家制定法層面，也不是“諸法合體”的編纂模式，而是“律”與“令”“格”“式”“敕”“例”等的和而不同?！疤熳釉t所增損，不在律上者為令。”律與其他各種法律形式，原本就沒有編在一起，何談“合體”？而是通過刑的方式將彼此鏈接起來，形成一個有機的法律系統(tǒng)?；蛟S稱作“諸法和合”更為恰當(dāng)。（3）其罪刑關(guān)系不是“卡迪式”法所謂的沒有確定性，也不是單純的罪刑非法定。如果說夏商西周表現(xiàn)為單純的罪刑非法定主義，春秋戰(zhàn)國秦轉(zhuǎn)向了單純的罪刑法定主義，那么成熟之后的中華法系則是二者的和而不同?！胺ㄓ胤?，故令主者守文；理有窮塞，故使大臣釋滯；事有時宜，故人主權(quán)斷。”“主者守文”指主管官吏嚴(yán)格依照律令條文辦案，是罪刑法定的原則?！按蟪坚寽薄叭酥鳈?quán)斷”則是比附類推的做法，是罪刑非法定的原則。兩種不同的法律原則以“和合”的態(tài)勢共存于同一套法律系統(tǒng)之中。

探尋中華法系的文化基因

誠然，厘清中華法系中的上述種種問題非常重要，但更重要的是去發(fā)現(xiàn)潛藏于深處的文化密碼與遺傳基因。這也是學(xué)術(shù)之所以令人心馳神往的魅力所在。

《道德經(jīng)》云：“不失其所者久，死而不亡者壽?！弊越詠恚m然中華法系外顯的形式載體已逝，但其內(nèi)含的文化基因猶存。多有論者反復(fù)申言，孝悌忠信、禮義廉恥、仁者愛人等理念，“至今仍然深深影響著中國人的生活”。忠孝信義一類的價值觀，在傳統(tǒng)社會既是婦孺皆知的道德觀念，也是身體力行的法律準(zhǔn)則。依法律演進(jìn)史的眼光觀之，這些就是中華法系的文化基因。它不因朝代更迭便訇然斷裂，亦不因制度變革就戛然而止，而如春雨潤物般化入民眾心靈深處，代代相傳。在這種道德元素和法律元素同構(gòu)的法文化模式中，道德所褒揚的，法律必予維護(hù)；法律所制裁者，道德則予貶斥。這與西方強調(diào)法律與道德應(yīng)當(dāng)有明確邊界的法文化迥異其趣。

中華法系的演變發(fā)展，“仁”就是中華法系的文化基因（見圖0-1）。

我們的祖先將“仁”視為法律的核心基礎(chǔ)，并將其孕育成為一套法律系統(tǒng)的文化基因，也不是一蹴而就的，而是經(jīng)歷了漫長的時光和廣泛的實踐，才逐漸發(fā)展成熟，最終生長出特立于世、獨具風(fēng)采的中華法系。

縱向考察，中華法系的文化基因從孕育、生長到成熟，經(jīng)歷了漫長的歷史過程。呂思勉先生在《先秦史》中說：“古有禮而已矣，無法也?！毕纳涛髦芤浴岸Y”為治，并用“刑”來保障其實施，禮既具備道德的特征，又具有法律的功用。這一千余年的治理實踐，培育了法律元素與道德元素同構(gòu)的基因坯胎，且已具雛形。降至春秋戰(zhàn)國禮崩樂壞，原有的禮失去了構(gòu)建秩序的功能，各諸侯國紛紛進(jìn)行法制改革。約在公元前6世紀(jì)下半葉，鄭國、晉國等將以前的刑從禮中剝離出來，進(jìn)行專門立法，制定《刑書》，鑄“刑鼎”；后來魏國李悝以此為基礎(chǔ)，“撰次諸國法，著《法經(jīng)》”。“法”作為一種嶄新的行為規(guī)范登上歷史舞臺；商鞅變法時，又“改法為律”。當(dāng)“法”“律”出現(xiàn)之后，禮逐漸被拋棄在法律之外，不再由國家強制力保障實施而變?yōu)榈赖?，中國的道德與法律從此分離。對這種變化，孔子提出了“仁”的概念，用以補救禮治失落的不足。據(jù)統(tǒng)計，作為孔子語錄的《論語》一書中，仁字出現(xiàn)了109次。他說：“人而不仁，如禮何？”人若是缺乏內(nèi)心的仁，光有禮樂制度也難以約束。換言之，禮作為具象的制度易變，仁作為抽象的精神卻長久；只要能抓住仁這一核心，并用以指導(dǎo)制度設(shè)計與改造，人間法制必將獲得永不枯竭的生命力。孟子承其旨趣，大力倡揚“仁政”。到孔孟這里，“仁”作為法律制度賴以存續(xù)與發(fā)展的文化基因的這一奧秘，首次得到揭示和強調(diào)。后世學(xué)者對此給予高度評價，郭沫若先生在《十批判書》中譽之為“人的發(fā)現(xiàn)”。

然而掃平先秦亂世、一統(tǒng)中國的秦朝并未采用儒家的主張，而是推行“棄禮任法”的法制政策，最終出現(xiàn)了賈誼所說“仁義不施”“本末并失”的困境，導(dǎo)致二世而亡。徵于前朝得失，自漢武帝“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”之后，歷代王朝皆采“禮法并用”“德主刑輔”之策，“仁”的文化基因被重新激活，且得到大力呵護(hù)，到唐朝形成禮法合一的施運模式，凡是道德所反對的，法律必給予制裁；道德所贊揚的，法律則予以維護(hù)。誠如《明史·刑法一》所言：“唐撰律令，一準(zhǔn)乎禮以為出入?！敝腥A法系的文化基因至此定型、成熟，宋元明清遺傳不休。由漢到清的兩千年間，在自身基因的支配下，中華法系生發(fā)出一系列頗具傳承價值的思想、原則和制度。如“法尚簡略”“以民為本”“情法兩平”“世輕世重”的法律思想；強化道德與法律銜接的“親屬相隱”“準(zhǔn)五服以制罪”“矜恤折獄”“刑罰用中”的法制原則；追求天理國法人情相統(tǒng)一的“存留養(yǎng)親”“輕重相舉”“錄囚”“慮囚”，以及死刑“覆奏”等制度，無不展現(xiàn)了“仁”的精神，推動了法律和道德的有機融合，從而使中華法系鑄就出卓然不群的稟賦。正如清末大理院正卿張仁黼所說：“數(shù)千年來禮陶樂淑，人人皆知尊君親上，人倫道德之觀念，最為發(fā)達(dá)，是乃我國之國粹，中國法系即以此?！?/p>

橫向剖析，中華法系既以仁所統(tǒng)率的道德為基因，其運行機制主要表現(xiàn)為兩大價值取向。一方面，法律制度的設(shè)計創(chuàng)制以仁義道德為指導(dǎo)。當(dāng)法律中出現(xiàn)背離常情常理的內(nèi)容，則依道德對之進(jìn)行立改廢釋。

另一方面，法律制度的實施運行以維護(hù)仁義道德為追求。古代法皆依道德而立，通常情況下，違反道德的行為，自然會違反法律，徑依律令規(guī)定處置，便能達(dá)到維護(hù)道德的目的。

重提“復(fù)興中華法系”的意義

法律歸根到底是文化的一個方面。中華文化是世界上絕無僅有且數(shù)千年一脈相承的文明奇跡，中華法系也應(yīng)該成為數(shù)千年傳承不絕的法治奇觀。復(fù)興中華法系，建設(shè)中國特色社會主義法治體系正是時代賦予今人的歷史使命。但復(fù)興不是復(fù)古，而是在傳承中創(chuàng)新、在繼承中發(fā)展，使中華法系成為古今一貫、繼往開來的法治文脈。如果說復(fù)興前的中華法系，體現(xiàn)為中國古代長期凝聚而成的有機法律系統(tǒng)，包括夏商西周的“禮·刑”體系，春秋戰(zhàn)國秦的“刑·律”體系和由漢到清的“禮法”體系，可稱作“傳統(tǒng)中華法系”；那么復(fù)興后的中華法系，則表現(xiàn)為日臻完善的中國特色社會主義法治體系，可稱作“新時代中華法系”。

首先，復(fù)興中華法系是傳承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的需要。復(fù)興中華法系不是照搬故有的典章制度和法律條文，而是將其中的優(yōu)秀思想和理念運用于當(dāng)代法治建設(shè)之中，用以推動中國特色社會主義法治體系不斷完善。

傳承中華法系的“德主刑輔”思想，對貫徹“依法治國和以德治國相結(jié)合”的治理方略有著文化涵養(yǎng)意義。西漢董仲舒提出：“天道之大者在陰陽。陽為德，陰為刑”；“刑者，德之輔；陰者，陽之助也”。這是“德主刑輔”的理論原型。該理論在兩千年治國理政的實踐中得到了一貫的應(yīng)用，正如朱元璋所說：“朕仿古為治，明禮以導(dǎo)民，定律以繩頑?！睂ι屏济癖娪玫赖露Y義加以引導(dǎo)，對刁頑之徒則用法律制度予以制裁。這是典型的兩手抓、兩手都要硬的治理策略，效果也是顯而易見的。“盡管古人對德法的地位和作用認(rèn)識不盡相同，但絕大多數(shù)都主張德法并用。通觀我國古代歷史，法治和德治運用得當(dāng)?shù)臅r期，大多能出現(xiàn)較好的治理和發(fā)展局面?！睂⑦@樣的智慧運用到當(dāng)代法治實踐中，一方面，用道德滋養(yǎng)法律，推動法治建設(shè)健康發(fā)展，最大限度滿足人民群眾對公平正義的訴求；另一方面，用法律保障道德，促進(jìn)以德治國深入落實，引導(dǎo)全社會崇德向善。二者綜合為用，道德與法律的合力就能充分發(fā)揮出來。德法合治不但是“中國特色社會主義法治道路的一個鮮明特點”，也必將成為“新時代中華法系”區(qū)別于其他法系的亮點。

此外，中華法系的優(yōu)秀文化元素還有很多，如民本、無訟、和合、恤刑、慎罰、情理法相統(tǒng)一等思想理念，都值得我們?nèi)鞒袆?chuàng)新。只有牢記并弘揚自己的文化根本，才能為中國特色社會主義法治體系塑造出更鮮明的中國形象、中國智慧和中國精神。

其次，復(fù)興中華法系是構(gòu)建中國特色法學(xué)體系的需要。欲將中國特色社會主義法治體系建設(shè)成“新時代中華法系”，還需要法學(xué)理論的支撐。盡管我國已基本形成了具有中國特色的法學(xué)體系，但目前仍存在著學(xué)科設(shè)置克隆西方的情況比較突出、學(xué)術(shù)原創(chuàng)能力還不強、法學(xué)話語言必稱西方等現(xiàn)象，“學(xué)科體系、學(xué)術(shù)體系、話語體系建設(shè)水平總體不高”。復(fù)興中華法系對建設(shè)中國特色的法學(xué)學(xué)科體系、學(xué)術(shù)體系、話語體系有著重要意義。

以話語體系為例來分析，早在百余年前，嚴(yán)復(fù)在翻譯西方法學(xué)文獻(xiàn)時，就注意到“法”字在中西方語言中存在著重大差異：“西文‘法’字，于中文有理、禮、法、制四者之異譯”。連“法”這個法學(xué)領(lǐng)域使用頻率最高的詞匯，中西話語差異都如此巨大，足見構(gòu)建中國特色法學(xué)話語體系的重要性。

現(xiàn)行刑法將犯罪分為故意犯罪和過失犯罪兩類。人民群眾對“故意犯罪”的概念能夠理解，對“過失犯罪”就難以理解。學(xué)理上將過失分為“疏忽大意的過失”和“過于自信的過失”，但在民眾看來，不管是“疏忽大意”還是“過于自信”，前提都是“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”；既然是應(yīng)當(dāng)預(yù)見，就不能叫“過失”。因為在大多數(shù)普通群眾心目中看來，過失就是不能預(yù)見，怎么會構(gòu)成犯罪呢？這不是因為他們法治意識低下，而是因為他們對過失的理解運用的是中國文化固有的思維?！短坡墒枳h》對“過失”的解釋：“耳目所不及，思慮所不到”，即不可抗力、不可預(yù)見，相當(dāng)于現(xiàn)代刑法中的“意外”。對諸如此類不符合中國文化傳統(tǒng)的法學(xué)話語，需要用中華法系積淀的思想智慧去改造重構(gòu)，讓廣大民眾能夠聽得懂、信得過、用得上，才能做到“以人民為中心”，真正建立起中國特色的法學(xué)話語體系。

最后，復(fù)興中華法系是實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的需要?！耙獋鞒兄腥A優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化，從我國革命、建設(shè)、改革的實踐中探索適合自己的法治道路，同時借鑒國外法治有益成果，為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家、實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興夯實法治基礎(chǔ)?！边@一經(jīng)典論述表明兩層重要含義。

其一，中華民族的偉大復(fù)興需要有堅實的法治基礎(chǔ)。從歷史上看，一個國家和民族的繁榮昌盛，不僅需要有強大的政治、經(jīng)濟(jì)、文化基礎(chǔ)，也需要有先進(jìn)的法治作為支撐。唐朝作為中國帝制時代的鼎盛時期，綜合國力居亞洲之首，也是當(dāng)時世界上最強大的國家之一，來唐朝覲見的國家有七十多個，長期居住在長安的外國商客不下十萬人；唐詩更是文學(xué)史上的千古絕唱。同時唐朝法制也很先進(jìn)，傳承了歷代法制文明成果，形成禮（儀）典體系、律（令）典體系與習(xí)慣法體系和合共生的法律系統(tǒng)，實現(xiàn)了禮與法的完美結(jié)合，中華法系至此定型。其從時間上影響及于后世長達(dá)一千余年，宋、元、明、清基本沿襲了這一套法律體系，只有量的微調(diào)，而無質(zhì)的改變；從空間上影響了周邊諸多國家，日本、朝鮮、安南等國的法律制度，大都是學(xué)習(xí)、仿行大唐而來，其文化基因與唐朝法制保持著高度的相似性。由此可見，傳統(tǒng)中華法系既是大唐王朝走向輝煌的標(biāo)志，又是華夏民族保持榮光的法制基石。以此可推，新時代中華民族的偉大復(fù)興也必須有堅實的法治基礎(chǔ)作為支撐。

其二，要夯實中華民族偉大復(fù)興的法治基礎(chǔ)，必須探索出適合自己的法治道路。我國在政治、經(jīng)濟(jì)等各方面取得了舉世矚目的可喜成績，國家文化軟實力明顯提升，法治建設(shè)在走向現(xiàn)代化的同時，建立起中國特色社會主義法治體系。從傳統(tǒng)、革命、建設(shè)、改革等不同歷史時期中，去探索出一條適合中國自身的法治道路，這既是建設(shè)中國特色社會主義法治國家的必由之路，也是復(fù)興中華法系的必由之路。走自己的道路，使社會主義法治體系形成鮮明的中國特色；同時借鑒國外法治的有益經(jīng)驗，使中國法治體系保持開放性。只有建成這樣的法治體系，做到了“不忘本來，吸收外來”，兼具民族性和世界性的特征，才能夠形成一種不同于世界其他法系的新型法系，那就是“新時代中華法系”。

書不盡言，言不盡意。以上所列者三，既為心得體會，亦為心路歷程，以重新認(rèn)識中華法系之反思始，以寄托復(fù)興中華法系之夢想終。徘徊求索，或有所得，冀望對學(xué)術(shù)進(jìn)步有所貢獻(xiàn)。

斯為序，亦以為愿！