2023年9月8日，由中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（以下簡稱“貿(mào)仲”）、中國人民大學(xué)法學(xué)院、北京市律師協(xié)會聯(lián)合舉辦的2023中國青年仲裁論壇暨第十一屆“中倫杯”國際商事仲裁征文大賽頒獎儀式在北京成功舉行。

以下內(nèi)容是北京市金杜律師事務(wù)所合伙人侯鵬的發(fā)言節(jié)選。

2016年前后，國內(nèi)仲裁同仁曾就Third-party Funding（TPF）一事進(jìn)行過討論，市場上也涌現(xiàn)過一批境內(nèi)投資機構(gòu)。時隔六、七年，再次看到該主題于仲裁界的討論和國內(nèi)新實踐，感到欣喜。

我是從2013、2014年在境內(nèi)處理一宗特大跨境破產(chǎn)重整案件的現(xiàn)實需求而開始關(guān)注并對第三方出資在中國的引入和實踐開始研究，通過在美的留學(xué)訪問，近距離觀察了西方實踐，產(chǎn)生本土化思考，并最終形成了博士學(xué)位論文。首先，我認(rèn)為，TPF準(zhǔn)確的名稱翻譯應(yīng)叫做第三方出資，在聯(lián)合國貿(mào)法會第三工作組第37、38屆會議的會議紀(jì)要中，作為官方語言的中文文本也稱TPF為第三方出資。主要“正名”的原因是，“資助”在中文語境下具有特殊含義，包括“無需返還”帶有公益性的內(nèi)涵，而“出資”則僅只是客觀、中立的表述，可以是公益的，當(dāng)然也可以是具有商業(yè)營利性的，更為客觀，不會使受眾產(chǎn)生歧義誤解。

論壇中，已有嘉賓分享了中國法院就第三方出資活動的新近司法實踐，其中包括兩組主要案例（上海二中院作出的(2021)滬02民終10224號裁判，以及無錫中院作出的(2022)蘇02執(zhí)異13/14號、北京四中院作出的(2022)京04民特368/369號裁判）。這兩組裁判反映出截然不同的觀點，簡言之，在仲裁案件中使用第三方出資不違背仲裁程序，在訴訟案件中的出資協(xié)議則可能因違背公序良俗而無效。就此，我認(rèn)為，兩個裁判均有可探討之處，但司法裁判恰恰體現(xiàn)了第三方出資應(yīng)從“二元”進(jìn)行監(jiān)管和規(guī)制。一是仲裁程序中的司法監(jiān)督，另一是第三方出資和回報的金融市場監(jiān)管。

對于訴訟投資合同本身的法律性質(zhì)，投資標(biāo)的是否具有財產(chǎn)屬性，訴權(quán)是公民將其主張?zhí)峤凰痉ǔ绦虻臋?quán)利，而投資的對象應(yīng)是具有財產(chǎn)性權(quán)利的，那么，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利能否被投資？同理，當(dāng)事人提交仲裁的權(quán)利是否屬于第三方出資的投資標(biāo)的，亦或第三方出資活動的本質(zhì)來源于合同權(quán)利，那么是否受到借貸、代理等方面的限制。在英美法系，通說認(rèn)為，TPF是無需返還的借貸（non-recourse loan）或者是一種期權(quán)（預(yù)期權(quán)利），具有財產(chǎn)性，可以作為投資對象，但物權(quán)法定下，我國法律對物權(quán)的規(guī)定似乎小于英美法的規(guī)定，缺少這方面的上位立法。

結(jié)合以上，針對涉第三方出資的仲裁程序，司法監(jiān)督既應(yīng)關(guān)注第三方出資對仲裁案件本身的程序性影響，也要關(guān)注這個投資交易過程的合法性問題。對于境外的國際仲裁機構(gòu)而言，第三方出資機構(gòu)實際上就是一個完全營利性的金融機構(gòu)，一種特殊的風(fēng)險投資機構(gòu)。在規(guī)制與監(jiān)管問題上，對于第三方出資機構(gòu)應(yīng)采取法律與金融相結(jié)合的二元監(jiān)管模式，上海二中院和無錫中院、北京四中院的裁判分別針對這兩個方向上的問題，但我們在這兩個方向上的處理還沒有達(dá)到重合。

注意到國內(nèi)仲裁機構(gòu)新近的規(guī)則修改，對第三方出資的披露問題作出了規(guī)定，可見第三方出資在現(xiàn)實中的應(yīng)用已有顯現(xiàn)，需要注意的是，除了披露方式、披露范圍以外，還需要考慮的是當(dāng)事人或披露義務(wù)主體（如仲裁員、仲裁機構(gòu)）未進(jìn)行披露的法律后果，如果仲裁中確未披露第三方出資，違反了仲裁規(guī)則，是否足以影響仲裁裁決的效力？進(jìn)一步而言，如果仲裁委在仲裁規(guī)則中對披露要求作出了規(guī)定，而當(dāng)事人未予遵守，是否會對相應(yīng)仲裁案件的司法監(jiān)督產(chǎn)生消極影響？這些都值得業(yè)界同行留意，我也將在后續(xù)的專著和軟法建議中提供自己的思考，屆時請大家斧正，謝謝！