補齊證券期貨違法行為行政處罰程序不統(tǒng)一等制度短板

證監(jiān)會新規(guī)明確立案程序和執(zhí)法權限

□ 法治日報全媒體記者 周芬棉

對違反證券期貨法律法規(guī)的行為進行行政處罰，是證監(jiān)會的重要法定職責。

證監(jiān)會在行政處罰方面雖出臺了不少規(guī)范性文件，但層級較低且分散。按照北京師范大學法學院教授張紅的話來說，“證監(jiān)會在具體行政執(zhí)法中，存在證監(jiān)會及其派出機構(gòu)的稽查處罰程序不統(tǒng)一不規(guī)范的地方，稽查處罰效率有待提高，稽查執(zhí)法手段不夠，行政處罰裁量權過大等問題”。

證監(jiān)會近日發(fā)布的《證券期貨違法行為行政處罰辦法》（以下簡稱《處罰辦法》）規(guī)章，有望解決上述問題。證監(jiān)會有關負責人稱其為“補齊制度短板之舉”。

明確立案程序

北京市己任律師事務所高級合伙人龍非律師說，《處罰辦法》明確立案條件是其突出內(nèi)容及亮點之一。《處罰辦法》第六條將未超過處罰時效以及“不存在依法不予行政處罰等情形”作為立案的前提條件，這是在行政處罰法基礎上對證券期貨違法行為處罰的立案條件提出了更為嚴格的要求。

在北京中倫律師事務所律師康家昕博士看來，新行政處罰法將與立案程序和具體執(zhí)法權限、措施相關的制度事項授權給了其他依法享有行政處罰設定權的機關。而此前在證券期貨違法行為的行政執(zhí)法中，無論是證券法還是證監(jiān)會頒布的其他規(guī)范性文件，均未就該領域行政處罰案件的立案程序和執(zhí)法權限、措施進行規(guī)定?！短幜P辦法》填補了這一立法空白，規(guī)定發(fā)現(xiàn)違法線索，符合《處罰辦法》第六條所說的四種情形的，應當立案。

《處罰辦法》明確和細化了行政處罰法關于執(zhí)法權限和措施的規(guī)定，包括凍結(jié)、查封、扣押、封存、限制出境、限制交易、要求有關主體報送文件資料等措施的實施，以及不配合調(diào)查的情形及后果。

不配合調(diào)查甚至對執(zhí)法人員大打出手，在實踐中時常發(fā)生，卻不好處理，但現(xiàn)在不同了，要追究法律責任?！短幜P辦法》第三十八條規(guī)定，行政執(zhí)法時遭遇“毆打、圍攻、推搡、抓撓、威脅、侮辱、謾罵執(zhí)法人員的；限制執(zhí)法人員人身自由的；搶奪、毀損執(zhí)法裝備及執(zhí)法人員個人物品的”等等情形發(fā)生時，依照證券法第二百一十八條的規(guī)定，由證券監(jiān)督管理機構(gòu)責令改正，處以十萬元以上一百萬元以下的罰款，并由公安機關依法給予治安管理處罰。

規(guī)范調(diào)查取證

調(diào)查取證直接關系案件處理結(jié)果，是行政處罰的關鍵。據(jù)證監(jiān)會有關負責人說，《處罰辦法》結(jié)合相關法律規(guī)定和執(zhí)法實踐，對取證要求、調(diào)查措施等作了規(guī)定。一是進一步明確物證、書證、當事人陳述、電子數(shù)據(jù)等主要證據(jù)類型的調(diào)查取證標準和要求，規(guī)范案件調(diào)查取證工作。二是規(guī)定特殊情形下的證據(jù)轉(zhuǎn)換：證監(jiān)會及其派出機構(gòu)在立案前調(diào)查或者監(jiān)督檢查過程中依法取得的證據(jù)材料，司法機關、紀檢監(jiān)察機關和其他行政機關保存、公布、移交的證據(jù)材料，通過依法建立的跨境監(jiān)管合作機制獲取的證據(jù)材料，經(jīng)審查認定其真實性、合法性及關聯(lián)性后，可以作為行政處罰證據(jù)。三是根據(jù)案情需要，可以委托具有法定鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)、會計師事務所等中介機構(gòu)，為案件的辦理提供專業(yè)支持和協(xié)助。

康家昕認為，值得關注的是，《處罰辦法》關于調(diào)查取證的規(guī)定，大量吸收并采納了訴訟程序中關于調(diào)查取證的原則和要求。但兩者的最大區(qū)別在于行政訴訟程序堅持嚴格的“卷宗主義”原則。

依據(jù)行政訴訟法和《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，行政機關作出的所有行政行為，必須“先取證，后裁決”，奉行“證據(jù)在先”原則。當處罰決定形成案件卷宗，如果該決定被起訴到法院時，被告只能依據(jù)處罰決定之前調(diào)查收集完成的案件卷宗中的所有證據(jù)，來證明自己所作的行政行為合法。被告在行政訴訟過程中不得自行收集證據(jù)。“卷宗主義”原則可以說是行政訴訟程序倒逼行政機關行為合法，敦促行政機關在采集證據(jù)時即按照訴訟程序的標準來調(diào)查取證，以充分證明其所作行政行為合法。《處罰辦法》中關于證據(jù)的規(guī)定，既體現(xiàn)了行政訴訟程序?qū)τ谛姓幜P程序的倒逼效應，也有助于證監(jiān)會及其派出機構(gòu)準確把握調(diào)查取證過程中的各項要求和標準。

落實三項制度

國務院辦公廳于2019年1月發(fā)布了《關于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導意見》。證監(jiān)會吸收了上述有關“三項制度”的規(guī)定，《處罰辦法》第七條、第二十八條、第三十五條對其進行了細化。

比如，《處罰辦法》第七條規(guī)定：“中國證監(jiān)會及其派出機構(gòu)通過文字記錄等形式對行政處罰進行全過程記錄，歸檔保存。根據(jù)需要，可以對容易引發(fā)爭議的行政處罰過程進行音像記錄，被調(diào)查的單位和個人不配合的，執(zhí)法人員對相關情況進行文字說明?！?/p>

康家昕認為，行政執(zhí)法“三項制度”的核心要義是“三公原則”，將“三項制度”在證券期貨違法行為行政處罰中加以落實，能保障《處罰辦法》得到有效實施，促進對違法行為行政處罰的規(guī)范化、程序化和法治化。

張紅認為，證監(jiān)會落實“三項制度”，是與時俱進的舉措之一。在有《處罰辦法》之前，證監(jiān)會的行政執(zhí)法公示制度落實得較好，證監(jiān)會作出的行政處罰決定書和市場禁入決定書均在官方網(wǎng)站上全文公布。重大執(zhí)法決定法制審核制度也落實得很好。但在執(zhí)法全過程記錄制度，特別是音像記錄方面落實得不太理想?！短幜P辦法》的多項規(guī)定，解決了執(zhí)法全過程記錄等方面的問題。

《處罰辦法》還有許多亮點值得關注。龍非認為，《處罰辦法》引入“審慎監(jiān)管原則”，表明證監(jiān)會將更加關注事前、事中與事后全流程監(jiān)管標準的銜接，更加注重行政處罰與事前事后監(jiān)管的系統(tǒng)集成，結(jié)合起來發(fā)揮整體效應?！短幜P辦法》對市場禁入措施、證券監(jiān)管措施等進行了整合，并根據(jù)證券執(zhí)法特點為這些措施作出的主體、程序均提供了相應的制度空間，實現(xiàn)了對證券處罰措施的一體化規(guī)范。

特別是在行政處罰法基礎上，結(jié)合證券期貨違法行為的特點，明確了違法所得是指通過違法行為所獲利益或者避免的損失，應根據(jù)違法行為的不同性質(zhì)予以認定?！短幜P辦法》要求具體規(guī)則由證監(jiān)會另行制定，從而為解決長期以來違法所得計算標準難題提供了重要依據(jù)。