□ 孫穎 陳思 周松

建設(shè)工程領(lǐng)域，發(fā)包人與承包人約定以審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)的項目較為常見。如有約定為“本項目接受審計機關(guān)審計，并以審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)”的；有約定為“本項目以發(fā)包人委托的第三方出具的審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)”的。前者約定的“審計”為審計機關(guān)的審計，是國家審計；后者約定的“審計”實際為“社會審計”，本質(zhì)上是審計機關(guān)以外的主體出具的意見，通常表現(xiàn)為發(fā)包人委托的工程造價咨詢企業(yè)出具的工程造價咨詢成果文件。

通常情況下，對建設(shè)工程結(jié)算的審計結(jié)果大多是“審減”，此時發(fā)包人主張將審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，承包人則主張不應(yīng)將審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)。發(fā)承包人的核心爭點即為能否根據(jù)合同關(guān)于以審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)的約定，直接將審計結(jié)果確定的金額作為發(fā)包人與承包人的結(jié)算價款金額。

一、以審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)應(yīng)以有明確約定為前提

審計并非發(fā)包人與承包人進行結(jié)算的必經(jīng)程序。結(jié)算程序大致可以分為承包人報審、發(fā)包人審查、發(fā)承包人簽訂結(jié)算文件三個階段，審計并非結(jié)算的必經(jīng)程序。審計與發(fā)承包人的結(jié)算發(fā)生關(guān)系的連接點在于，在發(fā)包人審查階段，發(fā)包人通常是待審計機關(guān)的審計結(jié)果出具或委托的咨詢企業(yè)出具咨詢意見后，直接將該等結(jié)果或意見作為發(fā)包人審查意見反饋給承包人。承包人如對該等審計結(jié)果或咨詢意見有異議，則發(fā)承包人就無法達成結(jié)算協(xié)議，從而產(chǎn)生結(jié)算爭議。

審計結(jié)果原則上不直接約束發(fā)包人與承包人的結(jié)算行為。具體到建設(shè)工程領(lǐng)域，審計的主要內(nèi)容包括項目的預(yù)算執(zhí)行情況、項目結(jié)算、項目決算、財務(wù)收支情況，以及直接有關(guān)的設(shè)計、施工、供貨等單位取得建設(shè)項目資金的真實性、合法性等，并不直接涉及發(fā)包人與承包人結(jié)算的結(jié)算行為?！度珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會法規(guī)備案審查室關(guān)于對地方性法規(guī)中以審計結(jié)果作為政府投資建設(shè)項目竣工結(jié)算依據(jù)有關(guān)規(guī)定提出的審查建議的復(fù)函》明確，地方性法規(guī)中直接以審計結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)和應(yīng)當在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)的規(guī)定，限制了民事權(quán)利，超越了地方立法權(quán)限，應(yīng)當予以糾正。《全國民事審判工作會議紀要》以及《2015年全國民事審判工作會議紀要》一貫的規(guī)定，除合同另有約定，當事人請求以審計機關(guān)作出的審計報告、財政評審機構(gòu)作出的評審結(jié)論作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，一般不予支持。（2022）最高法民再47號裁判亦認為，未明確約定以政府職能部門審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)，發(fā)包人主張按照審計局審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)的，不予支持。

發(fā)承包人在建設(shè)工程合同中約定以審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)的，該等合意應(yīng)為明確具體的條款約定，而非需要通過解釋推斷確定。最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見》以及公報案例（2012）民提字第205號的裁判要旨均明確，當事人對接受行政審計作為確定民事法律關(guān)系依據(jù)的約定，應(yīng)當具體明確，而不能通過解釋推定的方式。最高人民法院在關(guān)于《常州證券有限責任公司與常州星港幕墻裝飾有限公司工程款糾紛案的復(fù)函》中進一步明確，合同合法有效且已履行完畢，依法應(yīng)予保護，發(fā)包人主張依審計部門作出的審計結(jié)論否定合同約定不能支持。

二、審計久審不決，可在訴訟中以鑒定方式確定結(jié)算價款

發(fā)包人對承包人報審文件進行審查的期限一般不超過60天。在收到承包人提交的結(jié)算報審文件后，發(fā)包人應(yīng)及時審查并反饋意見，與承包人完成結(jié)算。發(fā)包人不應(yīng)無限期拖延審查，發(fā)包人對承包人報審文件進行審查的期限一般不超過60天。如2017版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》約定的發(fā)包人審核期限為28天；《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》根據(jù)竣工結(jié)算報告金額的不同，規(guī)定的審查期限基于20天至60天之間，最長不超過60天。

發(fā)包人不得以未完成審計為由拖延結(jié)算和付款。當發(fā)包人在審查承包人的結(jié)算報審文件階段，嵌入審計或者第三方審核環(huán)節(jié)時，常會出現(xiàn)發(fā)包人超期審查的情形，如審計機關(guān)或第三方咨詢單位遲遲不能給出結(jié)果或意見，就會導(dǎo)致“久審不決”的情形。但發(fā)包人不得以審計機關(guān)尚未完成審計或委托的咨詢單位尚未反饋咨詢意見為由不辦理結(jié)算，拒絕支付工程價款。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號）即強調(diào)，建設(shè)單位不得將未完成審計作為延期工程結(jié)算、拖欠工程款的理由。

久審不決的，承包人可在訴訟中申請以鑒定的方式確定結(jié)算價款。如果審計時間遠超合同約定的期限，久審不決，影響項目結(jié)算以及承包人獲取工程價款的權(quán)利，此時應(yīng)當賦予承包人權(quán)利救濟途徑，承包人可在訴訟中申請以鑒定的方式確定工程結(jié)算價款。（2020）最高法民終630號案例即持該觀點，認為審計部門無正當理由長期未出具審計結(jié)論，經(jīng)當事人申請，且符合具備進行司法鑒定條件的，人民法院可以通過司法鑒定方式確定工程價款。

三、審計結(jié)果或咨詢意見存在不客觀、不真實、不合理情形的，可通過鑒定方式確定結(jié)算價款

承包人不認可審計結(jié)果或咨詢意見時，通常是因為承包人認為審計結(jié)果或咨詢意見與實際情況偏差較大。如承包人可以舉證證明審計結(jié)果或咨詢意見與工程實際存在不客觀、不真實、不合理情形的，應(yīng)賦予承包人申請鑒定的救濟權(quán)利。最高人民法院亦認可該觀點，如《2015年全國民事審判工作會議紀要》第四十九條即規(guī)定，承包人提供證據(jù)證明審計機關(guān)的審計意見具有不真實、不客觀情形，應(yīng)準許當事人申請對工程造價進行鑒定。司法實務(wù)方面亦有支持案例，如（2021）最高法民再82號、(2021)最高法民申1739號均認為，人民法院對審計機構(gòu)出具報告的合法性、合理性負有審查義務(wù)及權(quán)力，如經(jīng)審查，確有證據(jù)證明審計意見存在明顯不真實、不客觀、不合理之處，該審計意見則不應(yīng)作為認定案涉工程價款結(jié)算的依據(jù)。

四、合同無效，傾向認為以審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)的約定不再適用

有觀點認為，施工合同約定以審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)的，即便合同無效，仍應(yīng)按照審計機關(guān)依法作出的審計結(jié)果進行結(jié)算。如《人民司法》刊登的（2017）渝01民終5550號生效判決認為，即便合同無效，仍應(yīng)尊重雙方當事人的真實意思表示，按照審計機關(guān)依法作出的審計結(jié)果進行結(jié)算。

本文認為，建設(shè)工程合同無效，僅關(guān)于工程價款的約定可參照適用，審計條款不屬于關(guān)于工程價款的約定，不再適用。民法典第七百九十三條對參照無效合同約定條款的范圍進行限縮性規(guī)定，合同無效情形下參照合同約定的條款進行處理，是對民法典第一百五十七條規(guī)定的折價補償數(shù)額確定的一種法律推定，針對的是折價補償數(shù)額，其他無效合同約定的內(nèi)容不再具有適用效力。(2019)最高法民申1218號、(2019)最高法民終1852號裁判亦認為，合同無效，可以參照的范圍是主要指工程款計價方法、計價標準等與工程價款數(shù)額有關(guān)的約定，關(guān)于付款節(jié)點約定、工程價款支付條件等約定均不屬于參照范圍。以審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)的約定，與工程價款的計價方法、計價標準不直接相關(guān)，合同無效不在參照適用范圍。(2021)陜民終67號裁判即認為，合同無效時不以審計結(jié)算完畢為付款條件。

五、結(jié)語

審計是審計機關(guān)對接受審計的建設(shè)單位的行政監(jiān)督，一般不直接影響發(fā)包人與承包人的合同效力和結(jié)算行為。當發(fā)承包雙方明確約定以審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)的，則審計轉(zhuǎn)化為民事合同中雙方當事人的一致意思表示，此時應(yīng)當尊重當事人的意思表示。但對以審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)的合意應(yīng)當具體明確，不能進行解釋推定。即便已經(jīng)明確約定以審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，但當久審不決導(dǎo)致無法結(jié)算，或?qū)徲嫿Y(jié)果存在不客觀、不真實、不合理情形等缺陷時，應(yīng)賦予承包人權(quán)利救濟路徑，允許承包人通過以申請鑒定的方式確定工程結(jié)算價款。

（作者單位：北京大成律師事務(wù)所）