□ 郝鐵川 （河南大學(xué)法學(xué)院教授）

我在拙著《中華法系研究（增訂本）》中對(duì)《左傳》昭公六年所載“先王議事以制，不為刑辟”提出新解，即：在春秋時(shí)期鄭國(guó)鑄刑書(shū)和晉國(guó)鑄刑鼎之前，周人審理案件還保留了原始社會(huì)軍事民主制時(shí)期的習(xí)慣，司法權(quán)由國(guó)人大會(huì)、貴族議事會(huì)和國(guó)王按照不同程序來(lái)行使，此即《左傳》所言的“議事以制”，亦即《孟子·梁惠王下》所概括的“左右皆曰可殺，勿聽(tīng)；諸大夫皆曰可殺，勿聽(tīng)；國(guó)人皆曰可殺，然后察之；見(jiàn)可殺焉，然后殺之”。近來(lái)，讀了張冠梓先生《中國(guó)少數(shù)民族傳統(tǒng)法律文獻(xiàn)匯編》（第三冊(cè)），深感一些少數(shù)民族在軍事民主制時(shí)期審理案件、解決糾紛的資料，可以有力地佐證我提出的上述見(jiàn)解。

有關(guān)史料記載，清朝對(duì)赫哲族采取的一種治理方式是編戶(hù)，任命赫哲族頭人為姓長(zhǎng)、鄉(xiāng)長(zhǎng)，因俗而治。姓長(zhǎng)、鄉(xiāng)長(zhǎng)權(quán)力很大，管理生產(chǎn)生活、婚姻、喪葬、司法等事宜：“有不法、不平諸事，則姓長(zhǎng)、鄉(xiāng)長(zhǎng)集于證，公議處置。長(zhǎng)（常）法，殺人者死，余則視事大小，定班帛服物之多寡，令理屈者出之，名曰‘納威勒’，至十頭為止，小事納一頭二頭，大事則納十頭，約值銀數(shù)兩至百兩以?xún)?nèi)。公議云然，兩造心服，姓長(zhǎng)、鄉(xiāng)長(zhǎng)始以丈叩地，遂成鐵案?！庇秩珉x婚之事，兩造愿離，須報(bào)告姓長(zhǎng)或族長(zhǎng)，如有一方不愿，則由姓長(zhǎng)、族長(zhǎng)判斷。姓長(zhǎng)、族長(zhǎng)有不法行為時(shí)，全氏族開(kāi)會(huì)集體討論決定。上引“公議處置”，即氏族成員大會(huì)或貴族議事會(huì)開(kāi)會(huì)決定。

東北的錫伯族在軍事民主制時(shí)期的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是莫昆會(huì)議，即氏族成員大會(huì)，職能之一是執(zhí)行習(xí)慣法。它對(duì)于莫昆（氏族）內(nèi)部發(fā)生的犯罪案件有裁決權(quán)，對(duì)于失職的莫昆達(dá)（氏族首領(lǐng)）有罷免權(quán)。莫昆達(dá)一般在全體成年男子參加的莫昆會(huì)議上選舉產(chǎn)生，多由德高望重的男性長(zhǎng)輩擔(dān)任。莫昆會(huì)議的內(nèi)容主要為整理內(nèi)部事務(wù)、教訓(xùn)悖逆之徒、調(diào)解民事?tīng)?zhēng)議等。莫昆會(huì)議還要在每年正月舉行一次，對(duì)一年之內(nèi)違犯家規(guī)者即發(fā)生的民事?tīng)?zhēng)議進(jìn)行懲罰和調(diào)解，甚至攸關(guān)人命的重大案件，也可以在會(huì)議上解決。

貴州省赫章縣海確寨苗族在解決寨內(nèi)糾紛時(shí)，由寨頭（德高望重者）主持，寨里的群眾都要參加，前者沒(méi)有把自己意志強(qiáng)加于寨眾的權(quán)力，在處理全寨事務(wù)或調(diào)解糾紛時(shí)，都采用溫和的、民主的、群眾性的辦法，在辨別是非、講清道理之后，以批評(píng)教育的方式，并輔以一定的經(jīng)濟(jì)處分，如“請(qǐng)酒服理”。

《左傳》有不少類(lèi)似的族眾在族長(zhǎng)主持下解決糾紛的記載。例如，對(duì)嚴(yán)重違反周禮的君主，貴族們可以給予流放和誅殺的懲罰?！蹲髠鳌废骞哪暝唬骸坝芯鵀橹E，使師保之，勿使過(guò)度。是故天子有公，諸侯有卿，卿置側(cè)室，大夫有貳宗，士有朋友，庶人、工、商、皂、隸、牧、圉皆有親暱，以相輔佐也。善則賞之，過(guò)則匡之，患則救之，失則革之?！薄胺拧焙汀罢D”就是“失則革之”的兩種方式，如西周厲王“專(zhuān)利”“彌謗”，即被公卿大夫流放于彘；《左傳》襄公三十一年載：“莒人弒其君密州。”杜預(yù)注曰：“不稱(chēng)弒者主名，君無(wú)道也?！?/p>

再如，對(duì)一些重罪案件進(jìn)行集體商議，如：《左傳》昭公元年和二年記載，鄭國(guó)子產(chǎn)誅殺公孫黑是在“大夫皆謀之”和“駟氏與諸大夫欲殺之”的情況下做出的；《左傳》昭公三年載：“燕簡(jiǎn)公多嬖寵，欲去諸大夫而立其寵人。冬，燕大夫比以殺公之外嬖?！敝T侯盟會(huì)亦可行使處罰權(quán)，《左傳》昭公十三年載：“賞共、罰否，所以為盟主也。”等等。

除了君主、貴族議事會(huì)擁有司法權(quán)外，“國(guó)人”大會(huì)亦擁有一定的司法權(quán)。如《左傳》昭公二十七年載：“郤宛直而和，國(guó)人說(shuō)之。鄢將師為右領(lǐng)，與費(fèi)無(wú)極比而惡之。令尹子常賄而信讒，無(wú)極譖郤宛焉……(子常)遂令攻郤氏，且爇之。子惡(郤宛)聞之，遂自殺也。國(guó)人弗爇，令曰：｀不爇郤氏，與之同罪。’或取一編菅焉，或取一秉稈焉，國(guó)人投之，遂弗爇也。令尹炮之，盡滅郤氏之族黨?！弊映Ｔ谙铝罟ゴ蜞S氏的同時(shí)，還迫使國(guó)人去火燒郤氏之家。由于郤宛一直受到國(guó)人的愛(ài)戴，所以國(guó)人在被迫的情況下，只得每人手持一把柴草以投之。從這件事看出，令尹雖有權(quán)力代表貴族議事會(huì)處罰大臣，但在處死前還須舉行一種儀式，即動(dòng)員國(guó)人動(dòng)手討伐。這是從氏族社會(huì)軍事民主制流傳下來(lái)的一種習(xí)俗。

因此，“先王議事以制，不為刑辟”，這里的“制”，是指制度，“議事以制”就是指按照制度議決事情，制度，就是君主、貴族議事會(huì)和“國(guó)人”大會(huì)共同議決事情的程序制度?！氨佟笔侵缸锩⒆餇?，“不為刑辟”，就是指事先不作與刑罰和罪狀一一對(duì)應(yīng)的立法規(guī)定，而不是指刑罰和罪狀都不公開(kāi)。對(duì)于這一點(diǎn)，慶明先生早在《“鑄刑鼎”辨正》一文中已經(jīng)作了論述。他說(shuō)，周代的禮制和五刑是公開(kāi)的，但其定罪量刑卻是不可預(yù)測(cè)的，是秘密的。因?yàn)橹艽m有一套公之于世的禮法制度，但由于其立法技術(shù)沒(méi)有采用一罪一刑相對(duì)應(yīng)的模式，因此，人們違反了禮法的某一條，具體該受哪一等的刑罰，是不清楚的，這就是所謂“刑不可知，則威不可測(cè)”。叔向、孔子反對(duì)鑄刑鼎，并不是反對(duì)公布成文法，而是反對(duì)一種與新的罪刑相應(yīng)的法律體系。栗勁、王占通兩位先生在《略論奴隸社會(huì)的禮與法》一文中也大體持此說(shuō)。

研究古代法制史，一定要使用“三重證據(jù)法”，亦即陳寅恪先生所說(shuō)的：“一曰取地下之實(shí)物與紙上之遺文互相釋證；二曰取異族之故書(shū)與吾國(guó)之舊籍互相補(bǔ)正；三曰取外來(lái)之觀念，以固有之材料互相參證?！?/p>