曹侍中彬?yàn)槿巳蕫鄱嗨?，平?shù)國，未嘗妄斬人。嘗知徐州，有吏犯罪，既立案，逾年然后杖之。人皆不曉其旨。彬曰：“吾聞此人新娶婦，若杖之，彼其舅姑必以婦為不利而惡之，朝夕笞罵，使不能自存。吾故緩其事，而法亦不赦也。”其用志如此。

——《涑水記聞·卷二》

解析：新婚犯緩刑

《新婚犯逾年杖》一案說的是北宋開國功臣曹彬在任徐州地方官時(shí)，手下有一官吏犯罪，因其新婚，曹彬?yàn)槊庑聥D背上“掃帚星”之罵名，一年后再對(duì)該犯罪官吏施以杖刑的故事。曹彬的“緩其刑”雖與當(dāng)今的緩刑制度有著本質(zhì)區(qū)別，但其“柔性執(zhí)法”背后所蘊(yùn)含的“慎刑”“寬刑”思想仍為現(xiàn)代刑法所承襲，其對(duì)自由裁量權(quán)的把握亦值得我們學(xué)習(xí)與借鑒。

1.古代“慎刑”“寬刑”思想的深遠(yuǎn)影響

我國古代雖刑民不分、以刑為主，“重刑主義”的治國理念在古代法制史的發(fā)展歷程中長(zhǎng)期占據(jù)主導(dǎo)地位，法外用刑，酷刑、濫刑現(xiàn)象不在少數(shù)。但不可否認(rèn)的是，古代刑法依然向著“慎刑”“寬刑”的趨勢(shì)發(fā)展，例如漢代廢除肉刑，北齊廢除宮刑，到了唐代更是提出“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”的治世理念，推崇“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚”的慎刑觀。這種“慎刑”“寬刑”思想最早可追溯至三代時(shí)期，西周更是提出了“明德慎罰”的法律思想。而“慎刑”“寬刑”思想除了體現(xiàn)在刑罰種類的輕緩變遷，在量刑、行刑上亦有所體現(xiàn)。《新婚犯逾年杖》一案便是“慎刑”“寬刑”思想在執(zhí)行刑罰時(shí)的體現(xiàn)。本案發(fā)生于北宋年間，當(dāng)時(shí)宋朝在歷經(jīng)唐末五代動(dòng)蕩，酷法肆虐之后，統(tǒng)治者為穩(wěn)固政權(quán)、安定人心，故在立國初期提倡“仁政”，這種“慎刑”“寬刑”思想正是刑法謙抑性原則在現(xiàn)代法治得以確立和發(fā)展的鄉(xiāng)土基礎(chǔ)。

2.謙抑刑法理論的現(xiàn)代體現(xiàn)

刑法的謙抑性是由刑法在法律體系中的地位以及刑法的嚴(yán)厲性決定的，指刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度?，F(xiàn)代刑法所遵循的罪刑相適應(yīng)原則、寬嚴(yán)相濟(jì)原則等即謙抑性原則的集中體現(xiàn)，緩刑、減刑、假釋等制度更是對(duì)這些原則的貫徹和具體化。這些制度設(shè)計(jì)在我國同樣有著深厚的傳統(tǒng)法律文化基礎(chǔ)。如本案中曹彬“緩其刑”雖與現(xiàn)代緩刑制度有所不同，但其中蘊(yùn)含的以人為本的人道主義精神實(shí)乃相通。而緩刑制度作為謙抑刑法的具體表現(xiàn)形式之一，在我國古代也有跡可循。這些制度的設(shè)立初衷主要是希冀犯罪人能夠悔過改正，達(dá)到懲戒教育的目的。盡管與現(xiàn)代刑法謙抑性限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的本質(zhì)屬性有所不同，但其中蘊(yùn)含的懲辦與寬宥、懲罰與教育相結(jié)合的理念與謙抑刑法理論是一脈相承的。

3.司法官自由裁量權(quán)在審判活動(dòng)中的體現(xiàn)與把握

我國古代司法“重實(shí)體、輕程序”，人治屬性鮮明，宋代雖立法制嚴(yán)，但用法寬宥，加之立法體例多變，編敕、編例規(guī)模龐大，斷案依據(jù)時(shí)常朝令夕改，故地方司法官員在審理案件時(shí)自由裁量權(quán)較大。曹彬在本案中對(duì)犯罪官吏適用“緩其刑”便是其自由裁量的結(jié)果。而曹彬作出這一決定既有其性格仁厚的因素，也有對(duì)犯罪官吏的家庭背景、當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗人情的審時(shí)度勢(shì)，其中的精神和理念對(duì)現(xiàn)今司法者在量刑時(shí)如何把握自由裁量的尺度仍有深刻的借鑒意義。

一方面，從主觀因素來看，身為司法者應(yīng)當(dāng)為人正直、良善，并具備一定的專業(yè)知識(shí)背景。本案中，曹彬“為人仁愛多恕，平數(shù)國，未嘗妄斬人”，《宋史》中對(duì)曹彬更有“仁恕清慎，能保功名，守法度，唯彬?yàn)樗瘟紝⒌谝弧钡拿蕾??？梢?，曹彬雖位兼將相，為人卻仁敬和厚，體恤下屬、百姓，故其作出“緩其刑”的決定可謂是性格使然。同樣地，我們?cè)谶x任司法人員時(shí)對(duì)其職業(yè)道德和素養(yǎng)必然要有較高的要求，除了需具備專業(yè)的學(xué)歷知識(shí)背景，還需有端正的品格，為人正直、心懷良善。

另一方面，從客觀因素來看，首先，要充分注意當(dāng)事人的個(gè)人情況和家庭背景。本案中，曹彬?qū)Ψ缸锕倮舻膫€(gè)人家庭情況了如指掌，知曉其新婚燕爾，即刻行刑可能惡化婆媳關(guān)系，導(dǎo)致家庭破裂。懲罰的目的是教育與預(yù)防，但若量刑失之偏頗會(huì)使受罰對(duì)象心生怨懟而達(dá)不到懲戒效果。其次，要結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際情況兼顧風(fēng)俗習(xí)慣。我國古代社會(huì)“男尊女卑”的封建觀念和“天神感應(yīng)”的迷信思想根深蒂固，曹彬正是考慮到若即刻執(zhí)行杖刑恐新婦遭到婆家欺辱才最終“緩其刑”。最后，量刑時(shí)要充分考量犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)與人身危險(xiǎn)性。宋太祖于建隆四年便頒行“折杖法”，對(duì)輕罪均可施以杖刑，以代替笞、杖、徒、流四刑，但對(duì)反逆、強(qiáng)盜等重罪不予適用。本案中的犯罪官吏被施以杖刑可見其所犯之罪并非十惡不赦之重罪，社會(huì)危害性不大，曹彬“緩其刑”已是對(duì)其犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)與人身危險(xiǎn)性予以考量，是以通過感化達(dá)到教育和預(yù)防的根本目的。

（文章節(jié)選自崔亞東主編的《法治文明溯源：中華法系經(jīng)典案例解析》，商務(wù)印書館出版）