□ 郝鐵川 （河南大學(xué)法學(xué)院教授）

近日，復(fù)旦大學(xué)出版社友人張永斌先生饋贈(zèng)郭建教授所著的《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化精講》一書(shū)。作者獨(dú)出心裁地提出，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中有三個(gè)最基本的法律理念：一是天理人情國(guó)法為核心內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范體系，雖有法律、但不限于法律；二是法律主要是管理社會(huì)和臣民的工具，而非約束皇帝而設(shè)；三是法律忽視程序的重要性，只要能夠以暴制暴，其他都不重要。以下是根據(jù)我的理解，對(duì)郭建教授的上述觀點(diǎn)作一評(píng)議。

第一，之所以說(shuō)古代社會(huì)規(guī)范體系是一個(gè)包含法律但不限于法律的復(fù)合型體系，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是天理，主要內(nèi)容為綱常禮教、陰陽(yáng)變化等。二是人情，即人之常情。如“習(xí)以為常”“己所不欲，勿施于人”“適可而止”“過(guò)猶不及”等，它是屬于由社會(huì)大眾的經(jīng)驗(yàn)邏輯形成的一些觀念，而不是嚴(yán)格的“大前提—小前提—結(jié)論”這樣三段式的形式邏輯。三是國(guó)法。

在中國(guó)古代，至少?gòu)臐h朝開(kāi)始，主流意識(shí)就提倡法官司法審判要兼顧法律和人情。例如，《后漢書(shū)·卓茂傳》記載，東漢時(shí)候，有一個(gè)農(nóng)民向卓茂揭發(fā)一個(gè)亭長(zhǎng)說(shuō)：“他每年都收受我的禮品?！弊棵瘑?wèn)：“你來(lái)揭發(fā)他干嘛？”農(nóng)民說(shuō)：“法律不是禁止官員收受老百姓的財(cái)物嗎？”卓茂繼續(xù)問(wèn)：“那個(gè)亭長(zhǎng)向你索取過(guò)財(cái)物嗎？”農(nóng)民說(shuō)：“沒(méi)有?！薄澳悄闼退麞|西的時(shí)候，想求他辦什么事情嗎？”“那也沒(méi)有?！弊棵f(shuō)：“法律確實(shí)是禁止官員收受老百姓的財(cái)物，但是逢年過(guò)節(jié)互贈(zèng)禮品，屬于人之常情。律設(shè)大法，理順人情。你既然沒(méi)有去求他辦什么事情，他也沒(méi)有勒索你什么，你現(xiàn)在偶爾跟他關(guān)系不好，就來(lái)揭發(fā)他，這不是太過(guò)分了嗎？如果你要我嚴(yán)格按照法律辦事的話，我雖然可以懲治亭長(zhǎng)受所監(jiān)臨罪，但是首先要定你一個(gè)行賄罪。所以，你回家好好想想吧?！?/p>

這大概是中國(guó)情理法并用的始創(chuàng)性判例。后來(lái)歷代都推崇這樣能夠融合天理人情國(guó)法原則的判決。在唐宋時(shí)期法官的判語(yǔ)里，人們就經(jīng)?？吹綇摹罢撉椤薄罢摾怼薄罢摲ā比齻€(gè)角度來(lái)談?wù)摪讣摹?duì)于法官來(lái)說(shuō)，判決的水平自高而低有三個(gè)等級(jí)，一是天理，二是人情，三是國(guó)法。所以，在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化里，法律不是正義的終極標(biāo)準(zhǔn)，正義的最高標(biāo)準(zhǔn)不是通過(guò)法律來(lái)表現(xiàn)的，而是法律之外的天理人情，主要是那些綱常禮教、風(fēng)俗習(xí)慣。

第二，法律主要是政府管理社會(huì)而非約束皇帝這一觀念，經(jīng)歷了一個(gè)變化過(guò)程。宋朝之前還有人認(rèn)為皇帝和百姓都要遵守法律。漢文帝時(shí)期的廷尉張釋之，曾當(dāng)面對(duì)漢文帝說(shuō)：“法者，天子所與天下公共也。”（《史記·張釋之列傳》）直言法律應(yīng)該是皇帝和天下百姓共同遵守的規(guī)則。唐太宗也說(shuō)過(guò)：“法者非朕一人之法，乃天下之法也?！保ā杜f唐書(shū)·戴冑傳》）但從宋朝開(kāi)始，史書(shū)就不再有類(lèi)似君臣對(duì)話的記載了，而且這個(gè)問(wèn)題成了一個(gè)不能言說(shuō)的禁區(qū)。所以，近代法學(xué)家楊鴻烈在《中國(guó)法律思想史》一書(shū)中總結(jié)說(shuō)，中國(guó)歷代實(shí)行的是“德主刑輔”，施政主要靠的是禮教，法律只是施政的輔助性工具。

郭建教授認(rèn)為，在老百姓的觀念里，法律也只是解決糾紛的一個(gè)輔助性的工具，打官司往往并不是尋求一個(gè)正義的、公正的解決，只不過(guò)是我先告你，讓你處在被動(dòng)的地位。此即民諺所說(shuō)的“惡人先告狀”，而且告狀的時(shí)候一定要告一個(gè)重罪，明明是錢(qián)債糾紛，常常要說(shuō)成“勒索”；明明是夫妻糾紛，偏要說(shuō)是人命案件。例如，秦香蓮明明還活得好好的，兒子也一根汗毛都未少，但秦香蓮在訴狀上卻寫(xiě)的是陳世美“殺妻滅子”。事實(shí)上，陳世美只是企圖謀殺秦香蓮，并沒(méi)有謀殺兒子的故意。但包公照樣接下訴狀，為什么？因?yàn)槔习傩諏?xiě)狀子的時(shí)候，有“無(wú)謊不成狀”或者叫“無(wú)賴(lài)不成詞”的習(xí)慣，認(rèn)為沒(méi)有謊言就不成為狀子，被告人沒(méi)有犯罪也要給其賴(lài)上一個(gè)罪名，而且要把一個(gè)重大的罪名賴(lài)在對(duì)方頭上。那原告是不是真的要讓對(duì)方受到嚴(yán)重處罰？也不一定。只不過(guò)是在雙方糾紛當(dāng)中，我告你一個(gè)重罪，讓你害怕，我就可以處于主動(dòng)地位，然后你讓步妥協(xié)。所以，從政府和百姓兩頭來(lái)說(shuō)，法律被認(rèn)為是工具，對(duì)法律都缺乏應(yīng)有的尊重。

第三，中國(guó)傳統(tǒng)法律理念忽略程序、滿(mǎn)足于以暴制暴這一特點(diǎn)，可從獨(dú)角神獸獬豸和包公戲劇本中的審案方法看出。獬豸不需要經(jīng)過(guò)什么程序，只要眼睛一瞪就能發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，識(shí)別罪犯。然后用自己頭上那根獨(dú)角對(duì)著罪犯直接頂一下，戳個(gè)窟窿，直接把他處死，就算結(jié)案了。只要目的是正當(dāng)?shù)?，?shí)施法律的時(shí)候就可以不擇手段。

郭建教授根據(jù)自己對(duì)包公戲源流的研究（《皇權(quán)與鍘刀：包公戲里的法文化》）發(fā)現(xiàn)，宋代話本、元代雜劇中的包公故事，一般還有不少包公推理破案的情節(jié)，可到了明清的包公戲劇本中，推理破案的故事已不多見(jiàn)，再到晚清民國(guó)時(shí)期的包公戲，劇本基本上都是情感戲。盡管推理破案的情節(jié)在原來(lái)的說(shuō)唱藝術(shù)以及根據(jù)說(shuō)唱藝術(shù)改編的小說(shuō)中所占比重相當(dāng)大，但在改編成戲劇后，包公破案都是憑著直覺(jué)來(lái)斷定是非曲直，根本不進(jìn)行任何實(shí)地調(diào)查取證和邏輯推理。每一組包公戲的結(jié)尾，都不是包公通過(guò)復(fù)雜的法律論證，通過(guò)程序證明了罪犯的犯罪事實(shí)，然后作出一個(gè)罪刑相適應(yīng)的判決。包公可以通過(guò)做夢(mèng)夢(mèng)見(jiàn)的一件事情；或者聲稱(chēng)到陰間去了一次，取到了某個(gè)證據(jù)；或者就像他看陳世美不順眼，說(shuō)陳世美一個(gè)眉毛長(zhǎng)，一個(gè)眉毛短，一個(gè)肩膀高，一個(gè)肩膀低，于是就得出結(jié)論：眉長(zhǎng)眉短有兒女，膀高膀低有前妻。事實(shí)就這樣被認(rèn)定了。

郭建教授這本大著，旁征博引，深入淺出，雅俗共賞，提出了不少真知灼見(jiàn)。該書(shū)的不足之處是個(gè)別觀點(diǎn)稍顯武斷，比如，他看到了古代刑法沒(méi)有皇帝必須守法的規(guī)定，但未注意到行政法方面還是有一點(diǎn)的。例如，古代有封駁制度，即中國(guó)古代大臣對(duì)皇帝的圣旨進(jìn)行審查，如發(fā)現(xiàn)有不符合規(guī)定之處，就提出修改意見(jiàn)甚至可以駁回要求重?cái)M的制度，即封還詔書(shū)、駁正違失。早在西漢末年，便已經(jīng)有大臣封還詔書(shū)的現(xiàn)象，到了唐代，則發(fā)展為一項(xiàng)正規(guī)制度。雖然這一制度并未從根本上改變君主專(zhuān)制的本質(zhì)，但在一定程度上降低了君主專(zhuān)斷的程度。