□ 馬小紅 （中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）

說到中國古代法文明模式的“特點”，應(yīng)該注意兩點：第一，目前中國的法律體系是近代以來西法東漸的產(chǎn)物。從1902年清末修律開始，西法成為中國“變法”的仿效目標，這是近代中國無奈的被動選擇。西來之法不僅改變了中國承襲了數(shù)千年的法的制度與體系，而且也沖擊著人們的法律價值觀。第二，一脈相承的中國數(shù)千年的法在近代解體后，其深遠而巨大的影響卻不以人們的意志為轉(zhuǎn)移。就習(xí)俗及觀念而言，古代法的影響還遠遠沒有消失。在現(xiàn)實的生活中，我們總能自覺或不自覺地感受到傳統(tǒng)法的影響和約束。在變法中，仿效的西法模式在傳統(tǒng)影響下不自覺地變形。古代法文明在西來法文明的沖擊下，雖支離破碎但仍然頑強地存在并影響著現(xiàn)實。中法與西法兩者在變異中融合并摸索相互兼容的途徑。然而，這個“兼容并蓄”也并非一成不變。

19世紀以來，每當立法之時，人們必會問西法的規(guī)定為何。清末修律時，修訂法律館派出了大量的法科留學(xué)生，翻譯了大量的西方法律及法學(xué)名著，并請外國的法學(xué)專家來中國幫助立法。借鑒、吸納甚至仿效西法，其實一直是近代中國法律變革的主旋律。每預(yù)立一法，國人便會放眼看一看美國如何、歐洲如何、日本如何等。但在20世紀的后半葉，中國學(xué)界在關(guān)注國外的同時，也開始關(guān)心起中國古代法如何。如今法學(xué)界更是有很多學(xué)者將眼光投向中國古代法文明蘊含的現(xiàn)代法因素。中國古代法文明中是否有權(quán)利觀念、權(quán)力制約的思想、類似憲法的母法、類似民法的理念等，這些問題的提出，一方面說明中國古代法確實離我們漸行漸遠，以致非經(jīng)“專門”的研習(xí)而無法確知；另一方面也說明在中國現(xiàn)實社會的法律發(fā)展中，兼容并蓄不僅是中西的融合，而且包括了對古代法的借鑒。法的古今連接已經(jīng)改變了以往被動地被影響的局面而成為自覺復(fù)興。

說到中國古代法文明究竟“有沒有”的問題，其實涉及法文明的“特點”。有學(xué)者認為，無論是在古代還是在今天，也無論是在西方還是在東方，但凡是人類社會，所遇到的一些問題大致是相同的。其實，從貼近民生的法律看，便可以證明這一點。比如，中國古代社會有糾紛的存在，西方社會、現(xiàn)代社會同樣也有糾紛的存在；中國古代社會的法律中有罪與刑的規(guī)定，西方與現(xiàn)代的法律中同樣有這樣的規(guī)定。古今中外面對相同問題的“不同”在于對同樣問題闡述的角度、表達的方式和解決的方法不同，這就是特點。實際情況也的確如此。我們可以從“二十五史”的《禮樂志》中看到禮就是中國古人心目中的“根本大法”，從《選舉志》中看到科舉制就是中國古人對“權(quán)利”“平等”的追求，從《五行志》中尋找到中國古典式的以體恤弱者為特征的“自然法”思想……當我們從浩瀚的資料中勾勒出中國古代法文明模式，澄清了一些誤解后，再用現(xiàn)代社會的法思維方式或理念去闡釋中國古代法文明時，過去的法便具有了現(xiàn)實的價值。

中國古代法在近代的變革中不僅證明了其優(yōu)秀因素是可以與時俱進的，而且在實踐中也證實了其強大的生命力與活力，凡是自覺地利用了傳統(tǒng)作為支撐的法律制度，比如人民調(diào)解制度、綜合治理等，在實踐中就會執(zhí)行得較為順利，基本能獲得立法的預(yù)期效果；反之，與傳統(tǒng)抵觸較大、從西土引進卻又缺乏本土法資源支持的一些法律制度，在實踐中往往會產(chǎn)生“南橘北枳”的結(jié)果，如梁啟超所總結(jié)的那樣：

自由之說入，不以之增幸福，而以之破秩序；平等之說入，不以之荷義務(wù)，而以之蔑制裁；競爭之說入，不以之敵外界，而以之散內(nèi)團；權(quán)利之說入，不以之圖公益，而以之文私見；破壞之說入，不以之箴膏肓，而以之滅國粹。

梁啟超所處的時代，即20世紀的初期，在中西法融合中發(fā)生“南橘北枳”的現(xiàn)象，可以說是歷史的必然。因為當時的中國處在民族生死存亡的關(guān)頭，人們無暇對來自西方的自由、平等、競爭、權(quán)利等新觀念以傳統(tǒng)為平臺主動地發(fā)掘與融合，也無法對西來的這些概念或觀念細致地正本清源，所以難免產(chǎn)生誤解。在當時的情況下，對中西法契合點的考察也不免片面，因為效法西方法則必解體中國法在當時人們的認知中是必然而合理的。但是，對于中國這樣一個具有古老文明、悠久歷史的國家來說，歷史傳統(tǒng)永遠是融合與創(chuàng)新的基礎(chǔ)，合理地維護、利用、改造、更新傳統(tǒng)，才會產(chǎn)生出適合自身發(fā)展的道路。就如同古代中國對來自天竺之國的佛法的兼容形成了具有中國特色的佛教一樣，外來的法治也只有在以傳統(tǒng)為基礎(chǔ)的兼容并蓄中，才能獲得真正的活力。