□ 周光權(quán) （清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）

關(guān)于過失犯的構(gòu)造，存在舊過失論與新過失論的對立，這是我們今天耳熟能詳?shù)幕A(chǔ)理論。這種爭論，是討論過失犯問題時無法繞開的關(guān)鍵點，也是討論結(jié)果回避可能性問題時不可忽視的背景知識。在舊過失論中，結(jié)果回避可能性問題雖然沒有被徹底忽略，但不可能成為關(guān)注重心或思維起點。舊過失論認為，故意犯和過失犯的構(gòu)成要件是相同的，僅僅在責(zé)任形態(tài)上有差別。例如，故意殺人罪和過失致人死亡罪的客觀構(gòu)成要件相同，且都引起了被害人死亡的結(jié)果，差異在于故意殺人罪的行為人對于構(gòu)成要件事實有認識、預(yù)見，而過失致人死亡罪的行為人僅對構(gòu)成要件結(jié)果有認識或預(yù)見的可能性。因此，過失只不過是到達故意的一種可能性而已。在此意義上，舊過失論重視結(jié)果預(yù)見可能性，其僅從主觀責(zé)任要素出發(fā)限定過失犯。但是，一方面，預(yù)見可能性無法量化；另一方面，對行為人預(yù)見范圍的確定有可能隨意擴展：只要不是在沙漠里或其他人跡罕至的地方開車，司機對致人死傷都有一定程度的預(yù)見可能性。即便是要求行為人有具體的預(yù)見，或有意對具體預(yù)見可能性進行限定，但一遇到與監(jiān)督過失、管理過失等有關(guān)聯(lián)的具體案件時，又無意中對預(yù)見可能性進行抽象化、緩和化。所以，單靠預(yù)見可能性很難限制過失犯的成立范圍。

鑒于以結(jié)果預(yù)見可能性為核心的舊過失論存在明顯“硬傷”，修正的舊過失論在（責(zé)任論的）結(jié)果預(yù)見可能性之外，承認結(jié)果回避可能性在構(gòu)成要件該當(dāng)性中的體系性地位，肯定過失犯的實行行為性。但如此修正仍然難以令人滿意。

也正是考慮到舊過失論及其修正理論的不足，新過失論開始登場，尤其是隨著交通運輸、礦山開采等領(lǐng)域的發(fā)展，人們必須承認一些被允許的危險，對過失犯的范圍就必須有所限定，就有必要從對基準(zhǔn)行為的偏離程度這一視角出發(fā)來判斷過失犯，從而建立判斷的客觀性、可視化標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，一個行為雖然造成了危險，但其和特定行業(yè)、領(lǐng)域所要求的（主要為了避免危害結(jié)果發(fā)生的）標(biāo)準(zhǔn)行為之間沒有大的偏離的，不能認為行為人違背了客觀的注意義務(wù)，其不是過失行為，自然就沒有過失犯成立的余地。

新過失論重視“基準(zhǔn)行為”，但并不認為凡是違反了行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或行政規(guī)定，造成死傷結(jié)果的，就可能成立過失犯，從而避免滑向“結(jié)果責(zé)任”。在新過失論那里，不是所有義務(wù)規(guī)定、業(yè)務(wù)要求都是行為標(biāo)準(zhǔn)，而是跟法益侵害有關(guān)聯(lián)的義務(wù)，才是行為人需要去履行的，即一旦違反就可能造成法益侵害的義務(wù)，才是過失犯的行為基準(zhǔn)。比如，超速行為。與此無關(guān)的，則不能成為行為基準(zhǔn)。比如，司機未帶駕照的行為。如此一來，過失犯論的核心，應(yīng)當(dāng)定位于行為是否偏離標(biāo)準(zhǔn)樣態(tài)以及客觀上的結(jié)果回避義務(wù)能否履行、結(jié)果回避可能性是否存在上。這樣的思維方式，符合自由刑法觀的要求。刑法必須合理劃定個人自由活動的空間，以避免不當(dāng)干預(yù)個人的正常社會生活。以致人死傷的行為為例，針對故意殺人罪而言，由于被告人沒有殺人的自由，所以追究其刑事責(zé)任是天經(jīng)地義的；但對交通肇事致人死亡而言，由于被告人有駕車出行的自由，其駕駛行為所伴隨的風(fēng)險必須被允許，因此，對交通肇事犯罪行為的評價必須重點考察行為人偏離道路交通安全法所確立的基準(zhǔn)行為之后所產(chǎn)生的防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。

立足于結(jié)果無價值論的舊過失論僅從主觀責(zé)任要素出發(fā)限定過失犯的做法并不理想；修正的舊過失論承認結(jié)果回避可能性的體系性地位，試圖從客觀構(gòu)成要件角度限定過失犯，但是這樣的思考方式已經(jīng)從結(jié)果無價值論滑向了行為無價值二元論。這樣說來，在過失犯領(lǐng)域，結(jié)果無價值論不可能貫徹到底，修正的舊過失論再聲稱其與新過失論有多大差別就沒有實際意義。這也說明，在過失犯領(lǐng)域，行為無價值（二元）論和結(jié)果無價值論的實質(zhì)性、根本性對立已經(jīng)不再存在，圍繞過失犯構(gòu)造展開的爭論，即舊過失論、新過失論（甚至新新過失論）的抽象爭論，已經(jīng)不再像以往那么激烈。過失犯論的問題被逐步聚焦到“預(yù)見可能性”和“結(jié)果回避可能性”等具體問題上。

《過失犯的結(jié)果回避可能性研究》一書對過失犯罪中的結(jié)果回避可能性問題進行了詳細分析，作者的問題意識強烈，選題的重大理論和實踐價值不言而喻。為寫作本書，作者楊緒峰收集了與本專題有關(guān)的、幾乎所有的重要文獻，并對其進行合理運用，對司法實踐中處理過失犯罪時遇到的與結(jié)果預(yù)見可能性、結(jié)果回避可能性有關(guān)的難題進行了認真梳理。本書的核心觀點是：結(jié)果回避可能性存在雙重定位，即事前的結(jié)果回避可能性與事后的結(jié)果回避可能性。其中，事前的結(jié)果回避可能性包括了結(jié)果回避義務(wù)的履行可能性和履行必要性；事后的結(jié)果回避可能性探討的則是義務(wù)違反關(guān)聯(lián)性或結(jié)果回避義務(wù)的履行有效性。

我認為，如此二元地理解結(jié)果回避可能性是有道理的，符合行為無價值二元論的內(nèi)在邏輯。根據(jù)行為無價值二元論，犯罪是違反行為規(guī)范，進而造成法益侵害的情形。這里的違反行為規(guī)范，是指行為人通過其實行行為創(chuàng)造了法所禁止的危險（行為無價值），對其應(yīng)從“事前”（行為時）的角度加以判斷；造成法益侵害，是肯定了過失犯都是結(jié)果犯（結(jié)果無價值），對其應(yīng)由法官在“事后”（裁判時）予以判斷。所以，過失犯的違法性評價存在行為時與裁判時兩個時間點。根據(jù)新過失論，對于過失犯違法性的審查，應(yīng)當(dāng)立足于事前，根據(jù)行為時行為人怠于關(guān)注結(jié)果回避措施而違反結(jié)果回避義務(wù)，分析其對于制造法益風(fēng)險的態(tài)度，判斷其行為無價值，這是“事前”判斷；而對風(fēng)險實現(xiàn)的“事后”判斷，則是為了通過對結(jié)果發(fā)生的分析再次“驗證”行為時點實行行為的危險性，在這個意義上，事前和事后的判斷就保持了一致，成為一體而非相互矛盾的判斷。

就本書所涉及的結(jié)果回避可能性而言，根據(jù)行為時的視角，結(jié)果一旦發(fā)生帶來的損害不堪設(shè)想、令人感到恐懼，所以，在“行為時”明顯看來有造成法益侵害危險的，就要求行為人實施能夠避免結(jié)果發(fā)生的行為，這就是事前的結(jié)果回避可能性；行為人“并未回避結(jié)果”的行為最終造成危害后果，該結(jié)果具有義務(wù)違反關(guān)聯(lián)性，或者客觀上可歸責(zé)于行為人，是對行為時不履行結(jié)果回避義務(wù)具有顯而易見的危險性的判斷準(zhǔn)確性加以“驗證”。由此可以得出結(jié)論：新過失論視野中的結(jié)果回避可能性，是指（根據(jù)事前判斷得以確認的）行為的危險性以及（從事后判斷的角度）通過結(jié)果發(fā)生被再次“確證”的情形。

本書在對過失犯論進行體系思考的同時，特別重視對問題的思考。在對具體問題的解決方面，作者集中處理結(jié)果回避可能性問題的六大司法難點（包括預(yù)見可能性的說理難點、結(jié)果回避義務(wù)的判斷難點、合義務(wù)替代行為的篩選難點、同一侵害結(jié)果的認定難點、結(jié)果避免標(biāo)準(zhǔn)的選擇難點、規(guī)范保護目的的定位難點）。作者明確主張，利用規(guī)范保護目的理論解決結(jié)果回避可能性問題的做法值得商榷，由于注意規(guī)范保護目的的范圍不明確、不具體，有必要對其適用空間進行限縮。與此同時，作者對司法機關(guān)處理類似案件時的態(tài)度進行了細致總結(jié)，并對德國、日本處理結(jié)果回避可能性問題的不同學(xué)說等進行了評述，尤其對“危懼感說”的利弊進行了分析，在此基礎(chǔ)上，表明了本人的立場。

本書的創(chuàng)新性體現(xiàn)在：一方面，作者通過打造簡明的過失犯構(gòu)造，將過失不法的實質(zhì)表述為“結(jié)果的預(yù)見可能性以及可歸責(zé)的結(jié)果回避義務(wù)之違反”的主張；另一方面，作者認為，結(jié)果回避可能性的整套理論方案有必要經(jīng)由“轉(zhuǎn)譯”過程抵達實務(wù)應(yīng)用的想法，能夠有效發(fā)揮理論對于實踐的指引功能。

關(guān)于過失犯論的研究，還有一些未竟的課題，例如，對我國犯罪構(gòu)成四要件說之下如何處理結(jié)果回避可能性這一問題的研究還有待加強，對側(cè)重點有所不同的德國和日本刑法學(xué)理論如何準(zhǔn)確把握以及將不同國家刑法學(xué)者的觀點如何更好地加以整合這方面還有待展開。此外，如何整合好對國外理論的評述和學(xué)者本人觀點的提出之間的關(guān)系，也是研究結(jié)果回避可能性以及過失犯論時值得關(guān)注的問題。

（文章是作者為《過失犯的結(jié)果回避可能性研究》一書所做序言節(jié)選）