對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院馮輝在《清華法學》2023年第2期上發(fā)表題為《整體主義視野下離職競業(yè)限制違約金的法律治理》的文章中指出:
離職競業(yè)限制違約金規(guī)則事關勞動力市場合理流動、用人單位權益保護、勞動合同誠實信用等多個層面價值目標的平衡。競業(yè)限制違約金本質(zhì)上屬于用人單位與勞動者的利益分配,在用人單位無法證明自己損失、基于既有的私法規(guī)則無法確定利益分配標準的情況下,確立違約金裁量標準體現(xiàn)了司法機關對社會主體利益分配秩序的干預。
在勞動者的競業(yè)行為不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密且用人單位無法證明實際損失的場景下,高額違約金的酌減完全依賴法官高度分散化的判斷和裁量,不僅導致了同案不同判的司法秩序風險,也削弱了離職競業(yè)限制違約金制度在勞動者與用人單位之間、意思自治與誠實信用之間的平衡效果。應基于整體主義的理念及方法完善離職競業(yè)限制違約金的法律治理,首先是直面問題的癥結(jié),在違約金裁量標準上設置明確的實體規(guī)則依據(jù);其次是完善法定補償金、競業(yè)限制協(xié)議效力等配套制度;最后是尋求違約金的風險及成本分擔機制,以形成對雙方當事人遵守競業(yè)限制協(xié)議的激勵,從而構(gòu)建離職競業(yè)限制違約金的整體主義治理路徑。以離職競業(yè)限制補償金作為違約金的裁量標準,允許用人單位向違反競業(yè)限制協(xié)議的勞動者主張不超過約定補償金總額5倍的違約金。從競業(yè)限制協(xié)議效力、法定補償金確定規(guī)則、勞動者單方解除競業(yè)限制協(xié)議的條件、競業(yè)限制違約金糾紛解決機制等角度,對離職競業(yè)限制違約金法律治理涉及的配套制度進行了分析和完善,在制度結(jié)構(gòu)的意義上盡管略顯瑣碎、零散,但卻體現(xiàn)了從完善整個競業(yè)限制制度出發(fā)推進離職競業(yè)限制違約金法律治理的意義,同時也進一步凸顯了整體主義的理念及方法。
整體主義理念和方法有一個非常重要的維度,就是運用社會化、市場化的機制,分擔社會主體的行為風險及成本。市場的深化伴隨著社會分工的增強,社會在高度分工的基礎上高度協(xié)作,不同社會主體之間利益攸關。在風險社會背景下,風險本身也是利益的源泉。正常的合同與交易行為中的糾紛解決,也是社會主體之間利益生產(chǎn)和分配的重要方式。應從社會整體利益角度抑制糾紛解決的負外部性,尋求公平、高效的解決機制,并盡可能形成各方主體均可承受的結(jié)果。構(gòu)建離職競業(yè)限制違約金的風險及成本分擔機制,應引入競業(yè)單位賠償責任和勞動者離職競業(yè)限制違約責任保險。
編輯:武卓立