上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院徐冬根在《東方法學(xué)》2023年第1期上發(fā)表題為《二元共治視角下代碼之治的正當(dāng)性與合法性分析》的文章中指出:
新技術(shù)正在考驗和沖擊法律制度和整個網(wǎng)絡(luò)信息社會。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù),尤其是區(qū)塊鏈技術(shù)的進步正在對現(xiàn)行法律理念和法律治理模式提出新的挑戰(zhàn)。勞倫斯·萊斯格教授提出的“代碼即法律”命題,是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與區(qū)塊鏈技術(shù)對現(xiàn)行法律理念和法律治理模式形成沖擊的一個典型例子?;ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)與區(qū)塊鏈技術(shù)強化了依靠智能合約代碼(而不是法律)來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間行為和交易活動的趨勢?;ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)與區(qū)塊鏈技術(shù)為智能合約代碼對網(wǎng)絡(luò)空間行為和交易活動的規(guī)制提供了重要的技術(shù)基礎(chǔ)。可以說,在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與區(qū)塊鏈技術(shù)加持下的代碼所體現(xiàn)的不僅是一種代碼即法律的場景,更是一種代碼即法律的新范式。
“代碼即法律”不應(yīng)被解釋為代碼就是法律,而應(yīng)被詮釋為一種“用代碼進行治理”的新的治理范式——“代碼之治”的誕生。數(shù)字法學(xué)應(yīng)從法理層面對代碼之治的正當(dāng)性和合法性作出全新的詮釋。就代碼之治的正當(dāng)性而言,代碼在網(wǎng)絡(luò)空間的治理能力和規(guī)制效力是代碼之治的正當(dāng)性基礎(chǔ)。通過代碼進行治理,這種新的治理范式不僅被互聯(lián)網(wǎng)科技平臺公司和金融科技公司等私主體所廣泛采用,而且也被政府和公共部門等公權(quán)力所充分認可。就代碼之治的合法性而言,我們需要采用二分法,對萊斯格教授的“代碼即法律”的命題進行解構(gòu)分析,區(qū)分“符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼”與“不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼”兩種情況,并分別展開研究。第一種情況是符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼。傳統(tǒng)法律無法直接對網(wǎng)絡(luò)空間的個人行為和交易活動進行規(guī)制,需要通過代碼作為法律的補充與延伸工具來調(diào)整網(wǎng)絡(luò)空間的行為和交易活動。第二種情況是不符合法律理想秩序狀態(tài)的代碼,代碼在網(wǎng)絡(luò)空間里直接對網(wǎng)絡(luò)空間的個人行為和交易活動進行規(guī)制。
盡管代碼在網(wǎng)絡(luò)信息社會規(guī)制中發(fā)揮著越來越大的作用,并已經(jīng)形成了代碼之治的治理新范式,但從本質(zhì)上來說,代碼治理并不能完全代替法律治理。因此,采用代碼之治與法律之治的二元共治模式,將是數(shù)字化時代網(wǎng)絡(luò)信息社會治理的優(yōu)選治理模式,才能更好地發(fā)揮代碼規(guī)制效力與法律調(diào)整效力的各自優(yōu)勢,并通過代碼之治與法律之治的融合,提升網(wǎng)絡(luò)信息社會治理的有效性,推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。
編輯:武卓立