□ 馬建紅

秦漢時期位列九卿的廷尉，是朝廷中專門主管司法審判的最高長官。“廷尉”一詞，既是中央最高司法機關的名稱，也是該機關長官的名稱，相當于當下的最高人民法院及其院長。廷尉的職責不可謂不大。其一，他要負責審理地方上報的疑難案件，“凡郡國讞疑罪，皆處當以報”。也就是說，地方官解決不了的疑難案件，都要上報廷尉。廷尉還不能解決時，再上報皇帝，以“決疑當讞，平天下獄”。所以，一個時代司法公平與否，刑政執(zhí)行的好壞，廷尉起著重要的作用。其二，廷尉要負責審理皇帝交辦的案件，即所謂的“詔獄”。由于在此類案件中，皇帝交辦時即有較強的定罪或重懲的傾向，有時甚至皇帝本人就是案件的一方“當事人”，如果把這類案子搞砸了，廷尉不僅會惹惱皇帝，遭到貶黜，甚至有掉腦袋之虞。于是，看皇帝臉色以準確“揣摩圣意”，就成為判案的關鍵。

史料中記載的漢武帝時期的廷尉張湯，就是這樣一個典型：“湯決大獄……所治即上意所欲罪，予監(jiān)史深禍者；即上意所欲釋，予監(jiān)史輕平者。”也就是說，張湯在判案時唯皇帝之命是從，皇帝欲加罪者，張湯必定嚴判；而皇帝有意釋放的人，張湯就想方設法予以寬免。而張湯的后繼者杜周，同樣精于對皇帝察言觀色，“上所欲擠者，因而陷之；上所欲釋者，久系待問而微見其冤狀”。這種“不循三尺法”，視現(xiàn)行法律為無物，“專以人主意旨為獄”的做法，自然引發(fā)人們的質疑。而面對人們的指責，杜周卻不以為意，振振有詞，公然地為自己“不循三尺法”辯護：“三尺安出哉？前主所是著為律，后主所是疏為令，當時為是，何古之法乎？”這種根據(jù)皇帝旨意法外用刑的做法，其結果自然會造成冤假錯案的發(fā)生。太史公將二人編入《酷吏列傳》，倒也準確地定位了他們在歷史上的地位。

《史記》中記載的一個案例，關于某人偷了高祖廟中座前的玉環(huán)。文帝很憤怒，將盜賊交給廷尉來治罪。法律規(guī)定，偷盜宗廟所用的器物，應處以“棄市”的刑罰，即在“市”這樣人多的地方將罪犯處死。張釋之據(jù)此上奏處理結果。文帝大怒，“人之無道，乃盜先帝廟器！吾屬廷尉者，欲致之族，而君以法奏之，非吾所以共承宗廟意也?！币馑际钦f，我認為這個盜賊無法無天，竟敢偷盜先帝宗廟的器物。我交付廷尉治罪，本來是想要處以其滅族之刑，而你卻按照法律的規(guī)定來奏上。這與我恭敬承祭宗廟的本意完全不合。張釋之面對皇帝的指責，摘下帽子磕頭謝罪，并說“法如是足也”，即按照法律這樣來處斷已經(jīng)足夠了。若認為盜取宗廟器物就要判處族誅，萬一將來有愚民挖取長陵的一抔土，那陛下又該如何在法律之上加添其罪刑呢？文帝對于張釋之的“據(jù)法力爭”，思忖良久，最終不得不認可了廷尉的判決。

“盜竊宗廟器物”的事實清楚，且法律都分別規(guī)定了明確的懲罰措施，不屬于通常意義上的疑難案件。其特殊之處，只在于其侵犯的對象與皇帝有關，而且皇帝在交辦時都已有法外用刑的預期，可以設想，如果這樣的案子落到張湯、杜周的手里，根本無需皇帝明確的“意思表示”，他們就會作出甚合上意的判決，當然那兩個當事人也將是另外的結局。

其實，我們在盛贊張釋之的同時，也該想一想他敢如此忤逆文帝旨意的原因。張釋之的依法斷案與不畏強權，固然因其剛直不阿的性格使然，不過他所服務的漢文帝的寬仁，也是其敢于“懟”之的前提條件。張釋之在被擢升為廷尉之前，即有幾次與文帝打交道的經(jīng)歷，最著名的是對太子劉啟與梁王“不下司馬門”事件的處理——時任“公車令”的張釋之“追止太子、梁王”，且“劾不下公門不敬，奏之”。而文帝不僅沒有因此怪罪他，反而還作了一番自我批評，說自己“教兒子不謹”，并因贊賞張釋之的做法而將其“拜為中大夫”，直至“拜釋之為廷尉”?？梢哉f，張釋之之所以敢拂文帝旨意，在于此前寬厚仁慈的文帝一直以來的“縱容”，正是這種君臣之間的相知相得，才有了他在處理事關皇帝案件時對法律的堅守，也才成就了他在歷史上依法斷案的典范地位。當他曾經(jīng)得罪過的天子即位，成了漢景帝時，張釋之的鋒芒也就隨之收斂，且“懼大誅至”，完全不知如何是好了。

事實上，古代社會的官僚，由于其俯仰升黜之命運掌握在皇帝手里，自然而然就會養(yǎng)成一種唯上的心理，而像張釋之那樣表現(xiàn)出來的以法律為準繩的法律人品格，不惟不具有可復制性，甚至不具有連續(xù)性。畢竟，在文帝朝中，他可以如此；而到了景帝朝中，就沒有了他的舞臺。及至武帝時出現(xiàn)張湯、杜周這樣的廷尉，似乎也就成了一種必然。這樣想來，歷史上的張釋之是值得人們欽敬的，但他也是孤獨的。此無他，制度使然也。

（文章節(jié)選自馬建紅《穿越古今的法律智慧》，北京大學出版社出版）