□ 樊崇義 （中國(guó)政法大學(xué)國(guó)家法律援助研究院名譽(yù)院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師）

（二）推動(dòng)刑事協(xié)商制度和程序的建構(gòu)與完善

《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（2019年）第33條規(guī)定：“人民檢察院提出量刑建議前，應(yīng)當(dāng)充分聽取犯罪嫌疑人、辯護(hù)人或者值班律師的意見，盡量協(xié)商一致?！边@一規(guī)定從立法層面開啟了“刑事協(xié)商”制度的適用和研究。當(dāng)然，關(guān)于刑事協(xié)商的萌生，在我國(guó)的刑事和解做法中早有體現(xiàn)。所謂刑事協(xié)商制度，是指隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度入法后，在輕罪案件的內(nèi)部結(jié)構(gòu)中，認(rèn)罪認(rèn)罰案件占據(jù)了絕大多數(shù)。在一定程度上，認(rèn)罪認(rèn)罰案件是輕罪體系的主要組成部分。充分解決好認(rèn)罪認(rèn)罰案件的程序治理問題，實(shí)際上就是做好了輕罪治理問題。

當(dāng)前，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的全面實(shí)施上，量刑協(xié)商是關(guān)鍵。既有別于不認(rèn)罪認(rèn)罰案件，也直接觸發(fā)了刑事協(xié)商機(jī)制的轉(zhuǎn)型。我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟制度是在職權(quán)主義訴訟模式基礎(chǔ)上借鑒、吸收了當(dāng)事人主義訴訟因素形成的，保留了許多職權(quán)主義特征，也吸收了不少當(dāng)事人主義的因素，帶有明顯的混合色彩。1996年對(duì)刑事訴訟法進(jìn)行修改時(shí)，對(duì)庭審方式進(jìn)行了改革，強(qiáng)化了控辯雙方的對(duì)抗作用。2018年修改刑事訴訟法時(shí)，又增加了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度、刑事速裁程序、值班律師制度等。從刑事訴訟法立法演進(jìn)可以看出，我國(guó)刑事訴訟中的定罪量刑權(quán)以及訴訟的模式，已經(jīng)從強(qiáng)職權(quán)主義走向職權(quán)主義和當(dāng)事人主義相融合的訴訟模式，尤其是辯護(hù)律師的主體地位、權(quán)利和參與程序的不斷完善?，F(xiàn)在已經(jīng)基本上具備了從對(duì)抗模式向協(xié)商合意模式轉(zhuǎn)化的條件，定罪量刑不再是公、檢、法機(jī)關(guān)一方說了算。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度入法后，控辯圍繞量刑從寬展開協(xié)商最為核心，宣示了有中國(guó)特色的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商制度之確立。在此背景下，刑事訴訟模式的轉(zhuǎn)型勢(shì)在必行，具體要求之一就是應(yīng)當(dāng)建立平等的控辯協(xié)商機(jī)制。

通過建立協(xié)商式刑事訴訟模式及其程序，可以對(duì)大量的輕罪案件進(jìn)行程序簡(jiǎn)化處理，啟動(dòng)快速審理模式，加速程序的流轉(zhuǎn)，更好地實(shí)現(xiàn)效率與公平。

關(guān)于建構(gòu)我國(guó)完善的刑事協(xié)商制度，尚有許多問題亟須研究解決。主要包括：（1）具有中國(guó)特色的刑事協(xié)商制度與美國(guó)辯訴交易以及大陸法系的刑事協(xié)商之間的區(qū)別。（2）參與我國(guó)刑事協(xié)商制度和程序的主體以及被害人是否可以參與、參與主體之間的平等關(guān)系及其保障。（3）刑事協(xié)商的內(nèi)容是否只是量刑協(xié)商，還是實(shí)體、程序、量刑的全面協(xié)商。（4）刑事協(xié)商案件證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)。（5）可否通過立法設(shè)置獨(dú)立的刑事協(xié)商制度，尤其是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的案件可否設(shè)獨(dú)立的訴訟程序。解決好上述問題，對(duì)更好地推動(dòng)輕罪治理問題具有積極意義。

（三）完善程序出罪機(jī)制

在一定程度上，輕罪治理被簡(jiǎn)化為輕罪立法。而且，輕罪立法主要以犯罪化為內(nèi)容。這就形成了積極治理輕罪往往是犯罪化的結(jié)果樣態(tài)。但是，科學(xué)的輕罪治理體系，應(yīng)當(dāng)同時(shí)包括入罪功能和出罪功能。其中，建立健全輕罪的程序出罪機(jī)制尤為重要，不僅是輕罪治理體系的科學(xué)性之表現(xiàn)，也是刑事法治體系的內(nèi)在要求。沒有出罪機(jī)制作為保障與監(jiān)督機(jī)制，積極的輕罪治理容易走向極端。

在輕罪的程序出罪上，尚存在以下問題：一是重罪的程序出罪機(jī)制相對(duì)比較成熟，但并不能直接、完全用于輕罪問題。二是重罪的程序出罪機(jī)制運(yùn)行效果仍不充分，即使作為輕罪在程序上出罪的參照，也可能打折扣。三是輕罪與重罪的分類治理是基本規(guī)律，有必要建立相對(duì)特定的程序出罪機(jī)制及其規(guī)則。

針對(duì)輕罪體系，在建立和完善特定的程序出罪機(jī)制上，應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

（1）善于用好不起訴制度。實(shí)踐中，不起訴權(quán)的適用狀況并不理想，不起訴權(quán)應(yīng)有的價(jià)值和功能未能充分發(fā)揮。這與傳統(tǒng)上對(duì)不起訴權(quán)的重視度不夠、考核指標(biāo)設(shè)置不合理、程序機(jī)制不科學(xué)、適用標(biāo)準(zhǔn)不清晰、司法責(zé)任制等其他因素密切相關(guān)。在輕罪時(shí)代，不起訴權(quán)的裁量問題變得更加重要，從源頭上決定了程序分流的幅度與數(shù)量等。隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度、刑事速裁程序等入法后以及少捕慎訴慎押刑事政策的執(zhí)行，我國(guó)裁量不起訴適用有了明顯的增加，也更多地投放到認(rèn)罪認(rèn)罰案件等輕罪案件。然而，我國(guó)裁量不起訴仍有很大的提升空間。為了進(jìn)一步以慎訴理念來合理激活裁量不起訴的適用，我國(guó)應(yīng)當(dāng)完善內(nèi)部管理機(jī)制；擴(kuò)大解釋裁量不起訴條件中的“犯罪情節(jié)輕微”；要以刑法第三十七條作為合理擴(kuò)大裁量不起訴適用的刑法依據(jù)；考慮修法擴(kuò)大附條件不起訴的范圍，引入公共利益考量作為裁量不起訴的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)。

（2）加快探索企業(yè)刑事合規(guī)不起訴制度。最高人民檢察院正在全面推進(jìn)企業(yè)刑事合規(guī)試點(diǎn)改革，企業(yè)刑事合規(guī)不起訴尤為亮點(diǎn)。這為涉企輕罪的出罪開辟了新的通道。而且，最高人民檢察院也在積極推進(jìn)相關(guān)立法工作，使其規(guī)范化、制度化。在立法上，已有比較成熟的立法建議。有觀點(diǎn)指出，就刑事訴訟法的修改而言，為改變“以自然人為中心”的刑事訴訟程序格局，宜在“特別程序”一編中專章設(shè)立“單位刑事案件訴訟程序”，將“企業(yè)附條件不起訴”作為獨(dú)立于“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”的核心制度進(jìn)行建構(gòu)，并重點(diǎn)解決好適用對(duì)象、條件設(shè)定等幾個(gè)爭(zhēng)議較大的問題。在刑法的修改上，可繼續(xù)采取刑法修正案模式，從單位犯罪的歸責(zé)原則、事后合規(guī)作為單位刑事責(zé)任的基礎(chǔ)、增設(shè)單位緩刑制度等幾個(gè)方面，對(duì)刑法作修改完善。這些立法建議值得參考。

（3）探索附條件不起訴制度。在不起訴制度中，附條件不起訴類型可以是新的增長(zhǎng)點(diǎn)。它為不起訴的裁量提供了更可靠的機(jī)制。對(duì)于輕罪治理而言，也可發(fā)揮特定的作用。對(duì)輕罪適用附條件不起訴制度，體現(xiàn)了協(xié)商性司法的基本理念，有利于社會(huì)公共利益的維護(hù)，可以預(yù)防輕罪嫌疑人再次實(shí)施犯罪行為，發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)參與社會(huì)治理的作用，具有較為強(qiáng)大的制度活力。有必要將這一制度擴(kuò)大適用到所有輕罪案件，完善其適用條件，確立有針對(duì)性和差異化的監(jiān)督考察項(xiàng)目，建立較為完善的教育矯治體系，健全附條件不起訴的適用程序，使其規(guī)范化。

（四）加快構(gòu)建具有中國(guó)特色的犯罪記錄消除制度

我國(guó)在2012年修訂刑事訴訟法時(shí)確立了“未成年人輕罪記錄封存制度”，規(guī)定了未成年人犯罪記錄封存制度和針對(duì)未成年人犯罪的特殊訴訟程序。但是，這一制度的適用范圍和現(xiàn)實(shí)效果比較有限，其主要是“有限地封存”未成年人輕罪記錄，并非嚴(yán)格意義上的犯罪記錄消除制度。

當(dāng)前，一些國(guó)家建立了體系化、切實(shí)可行、非常具體的犯罪記錄消除制度（也稱為前科消滅制度），旨在盡可能減少社會(huì)發(fā)展中的反對(duì)力量，給已經(jīng)教育和改造好的輕罪罪犯以出路。有的國(guó)家甚至對(duì)重罪罪犯刑犯釋放一段時(shí)間后也實(shí)行前科消除，使其在人生道路上“輕裝前進(jìn)”。這一做法對(duì)輕罪治理具有啟示意義。

鑒于此，我國(guó)有必要借鑒其他國(guó)家在犯罪記錄消除方面的成功經(jīng)驗(yàn)。建立我國(guó)犯罪記錄消除制度，降低犯罪記錄所施加的污名風(fēng)險(xiǎn)及其伴隨著不利效應(yīng)，實(shí)現(xiàn)促進(jìn)有犯罪記錄人員返歸社會(huì)、減少重新犯罪、彰顯寬容人道理念，構(gòu)建和諧社會(huì)的效果。為此，也建議修改刑法，給輕罪罪犯以重返社會(huì)的合法“出路”。

在構(gòu)建我國(guó)的犯罪記錄消除制度上，刑法可以考慮作出如下修改：（1）在刑法總則內(nèi)，統(tǒng)一規(guī)定犯罪記錄消除的條件、程序、效力等基本問題，增加專章“犯罪記錄消除”是比較合理的做法。（2）刑法第一百條規(guī)定了犯罪記錄報(bào)告制度。這與犯罪記錄消除制度完全相悖。為了前后條文規(guī)定的一致，可以修改為“犯罪記錄已經(jīng)消滅的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)”，規(guī)定不報(bào)告的例外情形及其條件。（3）針對(duì)輕罪問題可以規(guī)定，對(duì)被判處三年以下有期徒刑的犯罪人，實(shí)行犯罪記錄消除，包括過失犯罪以及故意犯罪等。但是，對(duì)于被判處三年以上有期徒刑、無期徒刑、死緩的犯罪人，現(xiàn)階段可以采取更嚴(yán)格的條件。此外，犯罪記錄消除應(yīng)當(dāng)以依法院職權(quán)啟動(dòng)為原則、以罪犯申請(qǐng)為例外。

（五）輕罪案件的證明標(biāo)準(zhǔn)

《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第3條詳細(xì)規(guī)定了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。即“堅(jiān)持證據(jù)裁判原則。辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件，應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，嚴(yán)格按照證據(jù)裁判要求，全面收集、固定、審查和認(rèn)定證據(jù)。堅(jiān)持法定證明標(biāo)準(zhǔn)，偵查終結(jié)、提起公訴、作出有罪裁判應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪而降低證據(jù)要求和證明標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，但證據(jù)不足，不能認(rèn)定其有罪的，依法作出撤銷案件、不起訴決定或者宣告無罪”。根據(jù)這一規(guī)定，可視為輕罪案件的證明標(biāo)準(zhǔn)仍然是“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”。即證明標(biāo)準(zhǔn)不變。

當(dāng)前我國(guó)輕罪治理過程中，對(duì)證據(jù)的適用仍要堅(jiān)持案件事實(shí)清楚證據(jù)確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。

（《中國(guó)式刑事司法現(xiàn)代化下輕罪治理的理論與實(shí)踐（上）》詳見于《法治日?qǐng)?bào)》2023年4月19日9版）