余定宇

在“清末修律”這個(gè)中國法律史的重大轉(zhuǎn)折點(diǎn)上，有一位杰出的法學(xué)家，叫沈家本，曾經(jīng)在晚清政府那些日薄西山的殘陽時(shí)分，留下過滿天絢爛的霞光?！爸袊晌幕谩边@一站的目標(biāo)，是直奔北京，尋找一棵樹——一棵生長在宣武門外的百年老樹。因?yàn)椋强靡呀?jīng)在北京城南一個(gè)大雜院中矗立了一百多年的老皂莢樹，正是當(dāng)年那宗“沈家本修律”事件中，迄今為止，唯一還“活著”的歷史見證者。我們要尋找的，便是其中一條小小的胡同——金井胡同，和一座小小的會(huì)館——吳興會(huì)館。因?yàn)?，吳興會(huì)館是沈家本當(dāng)年在京城的居住地。佇立在這座頹檐敗瓦、雜草叢生的沈家本故居門前，我自然便想起了這位大法學(xué)家的許多往事——

沈家本，浙江省吳興縣人。1840年8月19日，他出生于湖州古城的一個(gè)書香世家，5歲那年，便跟隨在朝為官的父親客居京華。25歲那年，郁郁不得志的父親辭官歸隱，而沈家本則“子承父職”，進(jìn)入刑部，任職一個(gè)小小的郎中。進(jìn)入刑部的頭20年，這位后來名動(dòng)中外的大法學(xué)家，竟然對(duì)“法律”二字沒有一絲的興趣。因?yàn)槊髑鍍纱强婆e正途出身的人，在官場(chǎng)上，則必定永無升遷的希望。而早在少年時(shí)期就已經(jīng)飽讀詩書的沈家本，卻在一次又一次的科場(chǎng)考試中名落孫山，到44歲那年，頭發(fā)已經(jīng)熬白了的沈家本，才終于熬到了一個(gè)“進(jìn)士及第”的功名。從此之后，中年的沈家本，才開始去專心鉆研法律之學(xué)，潛心考察歷朝歷代刑法制度的成敗得失，成為一位精通中國古代法律問題的集大成者。

中國有句古語“大器晚成”。而沈家本的事業(yè)人生，便真的是從60歲以后才真正開始。從62歲開始，“沈家本修律”一直持續(xù)了9年，而“九年修律”則可以分為前后兩個(gè)時(shí)期：前一個(gè)時(shí)期，與伍廷芳聯(lián)手，革除舊律、翻譯西法。而后一個(gè)時(shí)期，即自伍廷芳再度出使美國之后，對(duì)西法精義已經(jīng)有了相當(dāng)理解的沈家本，便獨(dú)自挑起了“修訂法律館”的掌門人重?fù)?dān)，并領(lǐng)導(dǎo)全體館員重新制定了《大清新刑律草案》，和創(chuàng)設(shè)了大清民法、商法、刑事訴訟法等一系列全新的、具近現(xiàn)代意義的法律體系。由此可見，“沈家本修律”無疑是20世紀(jì)初中國大地上一項(xiàng)十分偉大的法律改造工程。

鉆過幾條幽暗的過道，在一片破爛棚屋的夾縫之間，我終于見到了那棵神往已久的老皂莢樹——它二人合抱，高大挺拔，樹皮蒼老如溝壑縱橫，枝干遒勁似龍蛇騰空。佇立在這棵古老的皂莢樹下，我便又不由得想起了沈家本修律時(shí)一件鮮為人知的往事——

故事發(fā)生在1906年。這一年的7月，慈禧太后頒下了一道“預(yù)備立憲”的懿旨。而9月20日，身負(fù)修律大臣重任的沈家本，被朝廷任命為新改制的大理院正卿，官銜亦高升至正二品。從這時(shí)開始，可以說，晚清政府在無意之中啟動(dòng)了近代中國一個(gè)關(guān)于“司法獨(dú)立”的最初始的進(jìn)程。不過，這進(jìn)程后來的發(fā)展，卻可以說得上是一波三折。

原來，在中國五千年的法律史上，自傳說中的堯、舜、禹到后來的秦皇、漢武時(shí)代，中國的法官，在中央政府中一向都享有較崇高的地位。但是，自南北朝時(shí)期開始，秦漢時(shí)期執(zhí)掌司法的“廷尉”，便已經(jīng)被改稱為“大理寺卿”，而其一向崇高的職權(quán)地位，亦已開始跌落到刑部尚書之下，開始喪失了“審判權(quán)”，而只是負(fù)責(zé)一些案件的“復(fù)核權(quán)”。自此之后，歷代沿襲，國家機(jī)關(guān)中的法官，歷來都只是些三四品以下的“中層干部”。不過當(dāng)日，慈禧太后頒發(fā)的這道上諭，卻下令：“刑部著改為法部，專任司法；大理寺著改為大理院，專掌審判?！备鶕?jù)這道圣旨，大理院被恢復(fù)了全國最高審判機(jī)關(guān)的職權(quán)。而舊日的刑部、當(dāng)日的“法部”，則被削去了審判權(quán)，而變成了只負(fù)責(zé)處理司法行政事務(wù)的機(jī)構(gòu)。不管當(dāng)時(shí)慈禧出于什么樣的考慮，但客觀上，這道圣旨，重新大大地提升了法院和法官的地位。

不過，在這道概念含糊的圣旨之中，卻也還存在著一個(gè)極易引起爭端的問題，那就是“司法”和“審判”的分工關(guān)系問題。這件事，在歷史書上，便是那場(chǎng)著名的“晚清部院司法權(quán)限之爭”。就這樣，沈家本在第一任大理院正卿的位置上，僅僅坐了9個(gè)月，便被摘去了烏紗帽。自此之后，沈家本便又繼續(xù)潛心修律，一直到1911年1月，那部在頑固派官僚們的猛烈批判聲中被修改得百孔千瘡的《大清新刑律》才得以勉強(qiáng)通過。而同年同月，那部《大清民律草案》才剛剛草成，還未來得及審議、頒布，沈家本就已經(jīng)被清廷解職，被迫“下崗”。

9個(gè)月后，即1911年的10月10日，武昌城內(nèi)一聲炮響，掀開了中國歷史的全新一頁。當(dāng)伍廷芳作為十七省民軍的總代表在上海進(jìn)行“南北議和”逼“清帝退位”時(shí)，作為袁世凱內(nèi)閣特聘的司法大臣，沈家本也在紫禁城里，在隆裕太后頒布的“清帝退位詔書”上，親手簽下了自己的名字。作為清末兩位著名的修律大臣，他們倆共同埋葬了一個(gè)舊時(shí)代，又共同開創(chuàng)出了一個(gè)中國歷史上的新時(shí)代。

（文章節(jié)選自余定宇《尋找法律的印跡（2）：從獨(dú)角神獸到“六法全書”》，北京大學(xué)出版社出版）