■ 案情概述

高某、張某宇于2018年1月25日成立某商貿(mào)有限公司（以下簡稱“A公司”），由張某宇擔(dān)任法定代表人，高某實(shí)際負(fù)責(zé)公司經(jīng)營。高某首先聯(lián)系了某醫(yī)藥保健品有限公司（以下簡稱“B公司”）生產(chǎn)自己的酒，并簽訂合作協(xié)議，約定由B公司生產(chǎn)提供“土苗傳奇酒”，A公司為該款酒的全國總經(jīng)銷。其次高某、張某宇商量自制產(chǎn)品宣傳資料，由張某宇負(fù)責(zé)以講師身份錄制宣傳視頻，謊稱該產(chǎn)品采用的是土醫(yī)苗醫(yī)傳承千年的秘方，里面有上百味的中藥材，絕不含西藥、違禁成分，具有治療高血壓、糖尿病等中老年人常見疾病功效。高某主要負(fù)責(zé)和經(jīng)銷商對接銷售、發(fā)貨、收款以及和廠家進(jìn)行對接發(fā)貨、付款。2019年2月左右，待酒品生產(chǎn)出來后，高某一般以每件75元至80元的價格通過其個人或鐘某銀行卡等渠道支付給廠家，再以每件120元至150元左右的價格銷售給全國各地的經(jīng)銷商，并通過張某宇將配套虛假宣傳視頻及話術(shù)等資料提供給經(jīng)銷商。經(jīng)會計(jì)師事務(wù)所會計(jì)鑒定，高某通過其農(nóng)業(yè)銀行賬戶和鐘某的農(nóng)業(yè)銀行賬戶轉(zhuǎn)給“土苗傳奇酒”生產(chǎn)廠家黎某、李某、謝某共計(jì)10762905元（起止時間為2021年4月1日至2022年5月10日）。

■ 法院裁判

法院認(rèn)為，通過會計(jì)師事務(wù)所作出的會計(jì)鑒定報告，雖不能認(rèn)定高某、張某宇精確的非法獲利金額，但其能夠反映二人的涉案資金規(guī)模大，且二人實(shí)施虛假廣告的持續(xù)時間較長、涉及面較廣，以老年人為主要侵害對象，社會影響惡劣，應(yīng)予嚴(yán)懲。最終，被告人高某犯虛假廣告罪，被判處有期徒刑一年五個月，并處罰金人民幣一百萬元。被告人張某宇犯虛假廣告罪，被判處有期徒刑一年一個月，并處罰金人民幣三十萬元。

■ 法條解讀

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十二條規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。違反前述規(guī)定應(yīng)當(dāng)以虛假廣告罪追究其刑事責(zé)任。

根據(jù)公開渠道檢索到的案例顯示，法院對虛假廣告罪違法所得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不一致。該罪的違法所得數(shù)額應(yīng)考慮虛假宣傳因素在其產(chǎn)品銷售或服務(wù)提供中存在的影響。違法所得數(shù)額是指行為人憑借虛假廣告而獲得的總收入減去其總成本后余下的利潤。其中，廣告主的違法所得數(shù)額計(jì)算又存在特殊性，其銷售產(chǎn)品或提供服務(wù)的收入應(yīng)從廣告事實(shí)上開始發(fā)布、能夠被不特定人知悉起計(jì)算，并且該收入在減去其生產(chǎn)成本后，還應(yīng)考察與其規(guī)模相當(dāng)?shù)耐愋蜖I業(yè)競爭者，即減去該競爭者所能夠提供的可替代產(chǎn)品或服務(wù)獲得的同時期平均利潤，其最后的剩余數(shù)額才是違法所得數(shù)額。

■ 律師短評

生活中，無論是觀看電視節(jié)目、瀏覽電腦網(wǎng)頁還是打開手機(jī)，各種廣告總是撲面而來。其中，不少商家為了吸引消費(fèi)者，虛構(gòu)廣告內(nèi)容進(jìn)行宣傳。

對于企業(yè)：在廣告宣傳中必須嚴(yán)格遵守法律法規(guī)，確保廣告內(nèi)容真實(shí)準(zhǔn)確，避免虛假宣傳。企業(yè)內(nèi)部應(yīng)定期開展員工培訓(xùn)，并建立合規(guī)制度。企業(yè)可以聘請律師協(xié)助建立全流程的廣告合規(guī)制度體系，提供合規(guī)審查和咨詢服務(wù)，進(jìn)行全面法律風(fēng)險評估，以避免虛假宣傳等問題。

對于個人：在進(jìn)行廣告宣傳時，必須嚴(yán)格遵守法律法規(guī)，制作、發(fā)布、推廣均須合法合規(guī)，并對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，避免虛假宣傳。

對于消費(fèi)者：市面上的消費(fèi)陷阱眾多，主要包括以下幾種情況：1.“親情”服務(wù)：利用老人害怕孤單、渴望親情的心理，頻繁拜訪，營造融洽氛圍，使老年人在情感支配下購買高價保健食品；2.“專家”捧場：以開設(shè)講座等形式，打著權(quán)威機(jī)構(gòu)或知名專家的名頭，甚至租用醫(yī)院會議室，以老人服務(wù)為幌子，假借體檢義診、科學(xué)教育等名義推銷產(chǎn)品；3.“贈品”誘惑：利用老人喜歡接受免費(fèi)禮品的心理，贈送大米、雞蛋等，誘導(dǎo)其購買保健品；4.“體驗(yàn)”免費(fèi)：以免費(fèi)體驗(yàn)、免費(fèi)旅游等形式，引導(dǎo)消費(fèi)者多次接觸或了解保健成分，激發(fā)購買欲望，再推銷產(chǎn)品。

提高消費(fèi)者辨別能力和維權(quán)意識：在廣告紛繁復(fù)雜的今天，應(yīng)通過教育、媒體等途徑提高消費(fèi)者的辨別能力和維權(quán)意識，鼓勵其依法維權(quán)。

（作者 鄭曄 系北京市安博律師事務(wù)所高級合伙人）

（2024年10月31日《法制文萃報》）