作為一種新型的跨境貿(mào)易模式，跨境進(jìn)口電商伴隨著電商平臺的崛起，在最近10多年來獲得了長足發(fā)展。與一般的跨境進(jìn)口貿(mào)易不同，跨境進(jìn)口電商依托跨境電商平臺，將境外生產(chǎn)的商品，通過跨境電商平臺，直接銷售到國內(nèi)終端消費(fèi)者的手中。我國在宏觀政策層面，對跨境進(jìn)口電商的貿(mào)易模式，采取鼓勵和促進(jìn)發(fā)展的態(tài)度，在稅收、監(jiān)管等方面，給予了相當(dāng)?shù)恼叻龀趾蛢?yōu)惠。為解決跨境進(jìn)口電商在發(fā)展過程中引發(fā)的各方面的問題，我國制定了以486號文為主干的政策體系，有效地解決了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，產(chǎn)品質(zhì)量安全保障，防范走私，稅收監(jiān)管等一系列問題。但跨境進(jìn)口電商在快速發(fā)展中，相關(guān)主體，特別是境內(nèi)代理商合法權(quán)益的保護(hù)問題，值得引起關(guān)注。

在我國目前的跨境進(jìn)口電商的運(yùn)行機(jī)制中，境內(nèi)代理商發(fā)揮著非常重要的作用。這是因?yàn)?，采取“跨境進(jìn)口電商”渠道進(jìn)入中國市場的國外品牌商，往往是那些在國內(nèi)缺乏知名度，缺乏商業(yè)推廣渠道的品牌商。他們主要依托以及借助于我國跨境電商政策體系中設(shè)定的寬松監(jiān)管政策，希望能夠低成本迅速地打開中國市場。例如，前述486號文第三條明確規(guī)定：對跨境電商零售進(jìn)口商品按照個人自用進(jìn)境物品監(jiān)管，不執(zhí)行有關(guān)商品首次進(jìn)口許可批件、注冊或者備案要求。這一規(guī)定對于一些希望進(jìn)入中國消費(fèi)市場的保健品和化妝品的品牌方來說，就是一個非常重要的政策利好。但由于在我國缺乏相應(yīng)的商業(yè)推廣渠道，因此這些品牌方高度依賴境內(nèi)的代理商進(jìn)行市場拓展。

跨境進(jìn)口電商這種商業(yè)模式本身的特點(diǎn)，也決定了國外的品牌方不會在我國境內(nèi)，獨(dú)立地進(jìn)行大規(guī)模的品牌建設(shè)、宣傳和推廣活動【主要原因在于通過跨境電商模式進(jìn)入中國市場的商品，需要直接售賣到消費(fèi)者手中，不允許進(jìn)行二次轉(zhuǎn)賣，另外相關(guān)商品一般來說也未獲得在中國正式的（一般貿(mào)易意義上的）進(jìn)口許可，沒有進(jìn)行過必要的注冊和備案，因此在境內(nèi)進(jìn)行宣傳推廣，面臨一些政策以及合規(guī)層面上的限制】。在這一背景之下，境外品牌方往往采取獨(dú)家授權(quán)的模式，依托境內(nèi)代理商的工作來實(shí)現(xiàn)市場推廣。

在這一過程中，往往存在著一種非常典型的道德風(fēng)險。如果相關(guān)品牌的境內(nèi)代理商在商業(yè)推廣的過程中，獲得了顯著成功，為其代理的境外品牌打開了中國市場，建立了相關(guān)品牌在中國的很高的知名度，這時候境外品牌方為了實(shí)現(xiàn)其利益最大化，就有足夠的動力拋開最初的境內(nèi)代理商，去尋找第二個代理商。對于后者來說，由于是“摘現(xiàn)成的桃子”，因此在確定相關(guān)交易條件的時候，往往會對境外品牌方進(jìn)行巨大的讓利。這一因素也是促使境外品牌方擺脫最初一起“打天下”的境內(nèi)首次代理商的重要動機(jī)。

對于這種情況，如果不能深入分析相關(guān)商業(yè)合作模式中深層次的利益結(jié)構(gòu)，往往可能導(dǎo)致在雙方發(fā)生糾紛的時候，過于形式化、機(jī)械化地來處理相關(guān)的問題。而這種情況，在目前已經(jīng)發(fā)生的一些司法案件中已經(jīng)初顯端倪。對此值得引起高度的關(guān)注。

就基礎(chǔ)的利益結(jié)構(gòu)而言，跨境進(jìn)口電商中的境內(nèi)代理商與境外品牌方之間實(shí)際上構(gòu)成了一種類似于商事合伙性質(zhì)的，在中國境內(nèi)共同進(jìn)行品牌形象建設(shè)和商業(yè)推廣的合作關(guān)系。這一特征的描述，對于那些最初在中國境內(nèi)毫無品牌知名度和市場影響力（具體表現(xiàn)就是在中國市場的銷售額和占據(jù)的市場份額都低到幾乎可以忽略不計的程度），借助于跨境進(jìn)口電商渠道進(jìn)入中國市場，同時完全依托于境內(nèi)代理商來打開市場的品牌方來說，尤其如此。在這樣的商業(yè)合作模式中，境內(nèi)代理商對于相關(guān)品牌在中國市場影響力的拓展，所作出的貢獻(xiàn)，需要得到充分承認(rèn)。這種貢獻(xiàn)的商業(yè)價值，不能被國外品牌方毫無代價地獨(dú)占，而是應(yīng)該以合理的方式得到體現(xiàn)。從經(jīng)濟(jì)效率的角度看，如果放任境外品牌方對境內(nèi)代理商采取類似“卸磨殺驢，過河拆橋”的戰(zhàn)略，那么很可能導(dǎo)致境內(nèi)代理商的風(fēng)險規(guī)避行為，也就是控制對于國外品牌的推廣力度，避免所謂的“成功的詛咒”，也即因?yàn)檫^于成功，而導(dǎo)致被拋棄。這從根本上來說，對于國外的品牌商也是不利的。如此博弈的結(jié)果其實(shí)是雙輸，至少不是最優(yōu)結(jié)果。

在目前的實(shí)踐中，為了促進(jìn)相關(guān)當(dāng)事人有效合作，保護(hù)境內(nèi)代理商對于品牌建設(shè)和推廣所作出的貢獻(xiàn)，有的當(dāng)事人會采取股權(quán)合作模式，也即境外品牌方與境內(nèi)代理商，為了合理分配特定品牌在境內(nèi)推廣成功所產(chǎn)生的商業(yè)價值，專門設(shè)立相關(guān)的公司，雙方共同占股，通過股權(quán)價值來兌現(xiàn)、落實(shí)合作價值。這種做法固然周全，但在實(shí)務(wù)操作中也存在一定的現(xiàn)實(shí)障礙。主要是因?yàn)檫@種合作模式在前期會導(dǎo)致較高的交易成本，而當(dāng)事人對于相關(guān)的合作在未來是否能夠獲得成功，其實(shí)難以有準(zhǔn)確預(yù)期。所以在現(xiàn)實(shí)生活中，采取這種模式來預(yù)先分配好相關(guān)合作所可能創(chuàng)造的商業(yè)價值的當(dāng)事人，其實(shí)為數(shù)很少。

那么當(dāng)事人是否可以通過更加完善的委托代理合同中的條款來實(shí)現(xiàn)一種預(yù)先規(guī)劃、設(shè)定好的利益分配呢？從理論上來說的確是可能的。當(dāng)事人可以通過在代理合同中詳細(xì)列舉各種可能的條款，來預(yù)先設(shè)定好各種利益分配方案。一旦后續(xù)的合同履行中出現(xiàn)了約定的情況，則依據(jù)相關(guān)的合同約定，來配置各自的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但這種處理方案其實(shí)也只是一種理論上的可能性?？紤]到我國從事跨境進(jìn)口電商品牌代理的企業(yè)的規(guī)模往往不是很大，相應(yīng)的法律方面的人才和知識儲備并不完備，因此在與國外品牌方談判的時候，往往很難去設(shè)定一套復(fù)雜的，具有長遠(yuǎn)預(yù)期的利益分配方案。更加重要的是，由于市場競爭的因素，境內(nèi)代理商的議價談判能力也往往處于比較弱勢的地位。在這種情況下，相關(guān)代理合同的約定往往比較簡單粗疏，缺乏對于各種可能出現(xiàn)的情形的預(yù)先考慮。

基于以上所述各種情況，現(xiàn)實(shí)生活中更可能經(jīng)常發(fā)生的局面恰恰是：當(dāng)事人限于簽約時的認(rèn)知，簽訂了一份“不完備”（經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的）的代理協(xié)議，其中對于境內(nèi)代理商在合作中創(chuàng)造的品牌價值和市場影響力等商業(yè)利益，如何進(jìn)行合理的分配，并沒有明確規(guī)定。在這種情況下，當(dāng)事人為了爭奪相關(guān)的利益，往往會發(fā)生各種類型的爭議。比如說境外品牌方的解約，是否有合理的依據(jù)，其指控的境內(nèi)代理商存在的各種違約行為是否成立，應(yīng)該如何評估，境內(nèi)代理商出于維護(hù)自身利益的需要，對于相關(guān)名稱的使用是否構(gòu)成所謂的惡意侵權(quán)，如果認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，如何計算賠償額等等，都會成為焦點(diǎn)問題。當(dāng)這些糾紛被提交法院的時候，作為糾紛解決者的法院就有必要深入地探知當(dāng)事人合作模式的深層次利益結(jié)構(gòu)，而非簡單機(jī)械地作出一些形式化的判斷。筆者認(rèn)為在以下幾個問題上，法院作出裁判的時候，需要予以充分的考慮：

1、在判斷當(dāng)事人是否構(gòu)成違約的問題上，需要深入分析當(dāng)事人合作關(guān)系中的深層次的利益結(jié)構(gòu)。要基于現(xiàn)實(shí)的利益格局，特別是境內(nèi)代理商是否對于國外品牌創(chuàng)造了巨大價值等維度，來分析當(dāng)事人諸多行為背后的商業(yè)考量。如果國外品牌商的行為，具有明顯的“過河拆橋，卸磨殺驢”的動機(jī)，那么應(yīng)當(dāng)通過合理地解釋合同條款，對合同中存在的漏洞，基于誠實(shí)信用原則的考慮，對各方當(dāng)事人的利益予以均衡地保護(hù)。只有這樣處理，才是符合商業(yè)邏輯的裁判思路，而不是法院在“事實(shí)上”被一方當(dāng)事人“當(dāng)槍使”。當(dāng)然，需要強(qiáng)調(diào)的是，法院必須依法裁判，必須依據(jù)合同的約定來做出裁判。但正如前文已經(jīng)分析，如果當(dāng)事人之間簽訂的是一個高度“不完備”的合同，那么裁判者在合同的解釋和漏洞填補(bǔ)上，仍然有很大的裁量空間。法官完全可以通過自己的司法智慧，為當(dāng)事人尋求一種實(shí)質(zhì)公平的利益分配格局。

2、如果當(dāng)事人未事先通過特定的安排，明確境內(nèi)代理商對于國外品牌的價值塑造和建設(shè)推廣做出的貢獻(xiàn)，如何予以合理的分配，那么如果出現(xiàn)了境外品牌商完全否認(rèn)境內(nèi)代理商的正當(dāng)合理的權(quán)益的時候，法院可以考慮采取一些具有導(dǎo)向性的裁判思路，來恢復(fù)當(dāng)事人之間的利益平衡。具體來說，如果境內(nèi)代理商在服務(wù)推廣境外品牌的過程中，創(chuàng)造了具有一定的標(biāo)識度的境內(nèi)關(guān)聯(lián)品牌，可以考慮通過裁判確定雙方在一定的期限內(nèi)可以共同使用相關(guān)的服務(wù)標(biāo)識。這種裁判思路，其實(shí)在國內(nèi)王老吉相關(guān)案件中已經(jīng)得到法院認(rèn)可。相關(guān)案件處理的思路，其實(shí)就是進(jìn)一步平衡品牌方與代理商的利益，避免發(fā)生嚴(yán)重的利益失衡以及與之相關(guān)的負(fù)向行為激勵。考慮到境內(nèi)代理商在推廣境外品牌的過程中，往往存在著“漢字化”的過程。因此在認(rèn)定境外商標(biāo)與境內(nèi)漢化標(biāo)識之間的對應(yīng)關(guān)系，境內(nèi)代理商的相關(guān)標(biāo)識，是否構(gòu)成具有獨(dú)立價值的服務(wù)商標(biāo)等問題上，法院都需要有利益平衡的裁判意識。如此才能夠不脫離實(shí)際。

3、關(guān)于在認(rèn)定當(dāng)事人是否構(gòu)成侵權(quán)，特別是是否屬于“故意”侵權(quán)的問題上，需要充分考慮當(dāng)事人依據(jù)存在的合作關(guān)系的特定背景。在很多情況下，如果境外的品牌方與境內(nèi)的代理商發(fā)生糾紛之后，后者為了維護(hù)其權(quán)益，往往認(rèn)為自己在一定的條件之下，在一定的期限之內(nèi)，仍然可以使用品牌方的標(biāo)識等。因?yàn)檫@一品牌的影響力和市場知名度，畢竟自己作出了重大的貢獻(xiàn)。“軍功章，有你的一半，也有我的一半”，進(jìn)而認(rèn)為境外品牌方，意圖將自己一腳踢出的行為，是完全沒有誠信的行為。在這樣的背景之下，境內(nèi)的代理商往往不接受合同因?yàn)檫`約被解除，自己無權(quán)使用相關(guān)標(biāo)識等來自對方的指控，而是繼續(xù)使用相關(guān)的標(biāo)識。這樣的行為，往往被品牌方指控為故意侵權(quán)，惡意侵權(quán)。

需要注意的是，出現(xiàn)這種情況其實(shí)與當(dāng)事人之間完全不存在某種在先的合作關(guān)系，不存在關(guān)于品牌推廣和建設(shè)的權(quán)益歸屬方面的爭議的情況下的侵權(quán)，其實(shí)是完全不同的。法院不能忽略當(dāng)事人之間存在權(quán)益爭議的這一背景事實(shí)，不宜簡單地將當(dāng)事人一方基于其對當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的解讀而做出的維權(quán)行為，自助行為（當(dāng)然是否成立仍然需要裁判者的判斷），都一概定性為故意侵權(quán)或者惡意侵權(quán)。更不能因此去簡單地適用什么懲罰性的賠償或者頂格判賠的思路。

4、考慮到當(dāng)事人之前存在的合作背景，以及關(guān)于品牌增值部分的權(quán)益劃分存在爭議，即使在認(rèn)定境內(nèi)代理商的行為構(gòu)成對境外品牌的侵權(quán)性使用，在確定相應(yīng)的賠償數(shù)額的時候，法院的決定也需要具有更多的衡平性考慮。事實(shí)上，在不少類似的案件中，境內(nèi)的代理商之所以要在一定的時間內(nèi)去繼續(xù)使用品牌，主要是為了獲得商業(yè)層面上的緩沖的時間，在市場上進(jìn)行必要的渠道轉(zhuǎn)換。在這種情況下，判斷代理商的侵權(quán)性使用他人商標(biāo)或其他標(biāo)識，是否構(gòu)成嚴(yán)重侵權(quán)的情節(jié)，需要參考境外品牌方是否基于誠信原則，給予境內(nèi)代理商以合理的緩沖期、轉(zhuǎn)換期。從商業(yè)邏輯的角度看，如果境外品牌方以一種突然襲擊的方式剝奪境內(nèi)代理商的代理權(quán)，一夜之間，境內(nèi)代理商要完成所有的渠道轉(zhuǎn)換，要尋找其他合作伙伴，這完全是不現(xiàn)實(shí)的。如果發(fā)生了這種情況，從務(wù)實(shí)合理的裁判來講，就有必要考慮在計算損害賠償額的時候，將其考慮進(jìn)去，從而實(shí)現(xiàn)一種事實(shí)上的抵扣（抵銷）。

倡導(dǎo)這樣的裁判思路，不能被理解為是降低知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度，更加不能被理解為鼓勵代理商去故意侵權(quán)。毋寧說，這種裁判思路會引導(dǎo)當(dāng)事人以更加誠信的方式去開啟和結(jié)束一段商業(yè)合作關(guān)系，去引導(dǎo)當(dāng)事人通過協(xié)商達(dá)成一種利益分配上的更加均衡的格局。加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，不意味著要忽視當(dāng)事人之間的商業(yè)合作的深層次的利益結(jié)構(gòu)，更不意味著鼓勵當(dāng)事人非誠信地去剝奪相對人本來應(yīng)當(dāng)享有的合理的商業(yè)利益?？缇尺M(jìn)口電商在其發(fā)展過程中必然會引發(fā)各種類型的問題。唯有著眼現(xiàn)實(shí)，深入研究這種商業(yè)模式中的利益結(jié)構(gòu)以及權(quán)益分配模式，才可以形成合理的問題解決思路。

在結(jié)束上述相關(guān)裁判思路的分析之時，筆者還要對目前某些地方的法官在相關(guān)問題上的一些存在傾向性問題的思路提出一些批評性的意見。某地的法官在處理目前越來越頻繁發(fā)生的境外品牌商與境內(nèi)代理商之間的糾紛的時候，以所謂的“保護(hù)外資營商環(huán)境”為導(dǎo)向，認(rèn)為對境內(nèi)代理商越狠，仿佛就越發(fā)彰顯出中國的營商環(huán)境就越好。不得不說，法官以這種思路來裁判案件，完全背離了法治的基本原則，也與營商環(huán)境的本來含義南轅北轍。如果不對這種極端的裁判思路進(jìn)行及時的糾偏，恐怕會產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。

首先，法官的最基礎(chǔ)的職責(zé)就是依法居中裁判，保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。偏離了這一點(diǎn)法官的行為就缺乏任何合法性的基礎(chǔ)。營商環(huán)境的建設(shè)不是通過偏袒某一方當(dāng)事人就可以建設(shè)起來的。以為在境外主體與境內(nèi)主體發(fā)生糾紛的司法案件中給予外國當(dāng)事人以某種優(yōu)惠待遇，就可以促進(jìn)和提升“外資營商環(huán)境”，這完全是一廂情愿的想法。事實(shí)上只有通過嚴(yán)格的高質(zhì)量的司法，均衡地保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，從長遠(yuǎn)來看，才能夠真正提升我們的營商環(huán)境。才能夠讓不分中外的市場主體有穩(wěn)定的預(yù)期，有合法權(quán)益受保障帶來的安全感。這才是構(gòu)成營商環(huán)境的各內(nèi)容中最基底性的要素。離開了公正的司法，營商環(huán)境的建設(shè)完全是空中樓閣。

其次，保護(hù)外國主體，并不是要給予其超國民的待遇，而是要給予恰當(dāng)?shù)?、平等的保護(hù)。法律面前人人平等，這也意味著來自不同國家的市場主體在中國司法上的平等待遇。以為通過懲罰國內(nèi)的市場主體，讓國外市場主體感覺“很爽”，進(jìn)而點(diǎn)贊中國的營商環(huán)境，這不應(yīng)該是一個心態(tài)正常的中國司法者的裁判思路。事實(shí)上，來自國內(nèi)的市場主體與境外的主體發(fā)生糾紛，這本來是平常之事，裁判者應(yīng)當(dāng)按照事情本來的是非曲直來處理案件，而且正如本文前文分析的那樣，需要深入到相關(guān)的商業(yè)模式的邏輯中，去合理界定當(dāng)事人合法權(quán)益的邊界。這才是高水平的司法裁判者。如果放棄這些，而是以抽象宏觀的所謂改善“外資營商環(huán)境”作為裁判的出發(fā)點(diǎn)和思路，這對于國內(nèi)的當(dāng)事人毫無疑問是不公平的，也是不公正的。如果在自己的國家內(nèi)，都無法得到公正的司法待遇，那誰還能認(rèn)同這種體制和環(huán)境的公正性和可預(yù)期性呢？

最后，即使從營商環(huán)境建設(shè)這樣的大背景來看，一味地以懲罰性賠償，高額賠償?shù)乃悸穪韺Υ龂鴥?nèi)的市場主體，其實(shí)會向外界釋放一種信號，會誘發(fā)機(jī)會主義的知識產(chǎn)權(quán)索賠行為。因?yàn)樵趪庖灿泻芏唷岸d鷲式”的知識產(chǎn)權(quán)敲詐索賠團(tuán)體，他們也形成了嚴(yán)密的產(chǎn)業(yè)鏈。如果他們受到類似案件的高額賠償?shù)募睿⑸狭藝鴥?nèi)的市場主體，頻繁出擊，對國內(nèi)的市場主體進(jìn)行精準(zhǔn)的敲詐式的維權(quán)行動。那么在這種情況下，對此類案件，試問我們的法官又將如何處理呢？如果一改初衷，那么我們言之鑿鑿的所謂保護(hù)外資營商環(huán)境的說法又該如何自圓其說呢？其實(shí)對于司法者而言，最重要的就應(yīng)該是擺脫這種宏觀政策思維，專注于個案的具體機(jī)理，去透徹了解當(dāng)事人商業(yè)合作背后的利益格局，從而做出合理的處理。這樣的裁判思路，不僅不會誘發(fā)不當(dāng)激勵，反而會鼓勵當(dāng)事人誠信合作，實(shí)現(xiàn)共贏。法官司法裁判的價值也就盡在其中了。

法是善良與公正的藝術(shù)，這一法治的要義只有在具體個案中得到實(shí)現(xiàn)。個案是具體的，法治不是大詞思維，只有當(dāng)事人的合法權(quán)益得到細(xì)致入微的考量，正義才能夠得到真正的實(shí)現(xiàn)。

（作者 薛軍 北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師；北京大學(xué)電子商務(wù)法研究中心主任）